بررسی مباحث حقوق خصوصی و تجارت بین الملل و معرفی آثار مربوطه






قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی: جلسه سوم:


 ادامه نکات ماده 3: 


03 )رعایت تشریفات قانونی مقرر در ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در خصوص وم ارائه صورت کلیه اموال مدعی اعسار از سوی وی ، مبتنی بر اام قانونی مقرر است بدین معنا که رعایت آن هم از سوی دادگاه اامی بوده و هم از جانب مدعی اعسار یا محکوم علیه.اام دادگاه مبتنی بر احراز شرایط قانونی مقرر در آن ماده و مواد 9 و 03 آن قانون میباشد و نسبت به محکوم علیه نیز مستم رعایت کامل ترتیبات و تشریفات قانونی مقرر در آن ماده به مانند ماده 9 قانون مزبور میباشد. 

وضعیت مزبور از حیث سازوکار اقدام قانونی یا دفاع وکیل خواهان اعسار یا وکیل خوانده اعسار در مقام دفاع میباشد.


وکیل خواهان اعسار )اعسار از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به ( مم به رعایت تشریفات قانونی مقرر در مواد 9 و 8 آن قانون میباشد.در مقابل در صورت عدم رعایت فهرست مزبور و تشریفات قانونی مقرر در آن مواد شما به عنوان وکیل خوانده دعوای اعسار میتوانید : سازوکار دفاع خوانده یا وکیل خوانده نسبت به دعوای اعسار محکوم علیه : از حیث عدم رعایت تشریفات شکلی مقرر در آن مواد نسبت به طرح ایراد یا دفاع قانونی نسبت به دعوای مطروحه حسب مورد اقدام فرمایید.


 شما به عنوان وکیل خوانده دعوای اعسار ضروری است علاوه بر طرح ایراد مزبور نسبت به ارائه فهرست دارایی ها ، اموال، سرمایه و جهات موید تمکن بالای مالی خواهان در راستای دفاع و رد دعوای وی اقدام نمایید.  


شما به عنوان خوانده یا وکیل خوانده میتوانید فهرست نقل و انتقالات و تغییرات حقوقی و قانونی حاصله در اموال خواهان اعسار را در صورت عدم ارائه آن از سوی خواهان به عنوان مستندی در رد ادعای وی به دادگاه ارائه نماید.



 چهارمین دفاع به عنوان خوانده یا وکیل خوانده ادعای اعسار مبتنی بر کمیت و کیفیت در شهادتنامه ابرازی مدعی اعسار و نحوه ادای شهادت انها در دادگاه در فرایند رسیدگی به ادعای اعسار میباشد. نظر به انکه خواهان یا وکیل وی برای استناد به شهادتنامه ضروری است اامات قانونی مقرر در ماده 8 و ماده 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی را رعایت کند – عدم رعایت هریک از آن اامات از جمله : عدم رعایت ترتیبات کمی شهود – عدم اطلاع کافی شهود از وضعیت معیشت مدعی اعسار – عدم اطلاع آنها نسبت به هویت ومشخصات درآمدی و شغلی و اقامتگاه خواهان اعسار ونحوه قانونی امرار معاش وی و نیز حضور یکی از دو شاهد مندرج در شهادتنامه یا معرفی دو شاهد زن در شهادتنامه که بیانگر عدم رعایت نصاب حداقلی مقرر در ماده 8( اام به معرفی حداقل دو شاهد ( و یا عدم انطباق شهود حاضر در جلسه با شهود مقرر در شهادتنامه و نیز عدم تصریح به جهات قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده 8 و اامات قانونی مقرر در ماده 9( وم تصریح کامل به موارد مربوطه در آن مواد ( ) دادگاه مم است رای خود برای رد یا پذیرش اعسار را بر اساس شهادتنامه کتبی و شهادت شفاهی شهود در جلسه رسیدگی اصدار نماید.


شما به عنوان خوانده یا وکیل خوانده دعوای اعسار ضروری است توجه خویش را به تبانی احتمالی شهود پس از ادای شهادت و خروج آنها از جلسه دادگاه تا قبل از ختم جلسه معطوف نمایید بدین معنا که بسیار محترمانه ضرورت عدم خروج شاهدی که شهادت وی در دادگاه اخذ شده را به عنوان وکیل خوانده و در راستای استیفای حقوق وی به دادگاه یادآوری نموده و از به کار بردن هرگونه لفظ یا عبارت متضمن توهین و یا افترا نسبت به شاهد یا شهود مربوطه قویا در دادگاه خودداری نمایید. 



مثال اول: تذکر به دادگاه با رعایت اخلاق حرفه ای وکالت : از ریاست محترم دادگاه استدعا میگردد به منظور حفظ هرچه بیشتر حقوق موکل ) خوانده ( ، لطفا دستور فرمایید شاهد محترم در جلسه دادگاه حضور داشته و از آن خارج نگردند. مثال دوم : تذکر به دادگاه بدون رعایت اخلاق حرفه ای وکالت : آقای قاضی این شاهد الان میره بیرون با ان شخص دیگر تبانی میکنه شما نذارید بره بیرون عبارت اخیر نه تنها متضمن توهین و افترا نسبت به شاهد یا شخص مربوطه بوده بلکه مغایر با رفتار حرفه ای و در تعارض با شئونات اخلاقی و حرفه ای وکالت میباشد و مستوجب مسئولیت انتظامی و حتی کیفری نیز خواهد بود. ) در مواردی که مال منقول در پرونده وجود دارد و توقیف است از پلیس +03 گواهی عدم خلافی را اخذ نمایید زیرا مالی که امانتا در پارکینگ بوده ممکن است مورد تصرف غیر مجاز از سوی ماموران دولتی قرار بگیرد( )ممکن است در اثنای دفاع از موکل در محاکم قضایی و انتظامی و پیگیری حقوقی و حرفه ای مربوطه به اشکال مختلف مورد توهین – هتک حرمت و رفتارهای ناشایست مقامات قضایی و انتظامی - وکلای طرف مقابل و اشخاص ثالث قرار بگیرد. در هر حالت اولین و اخرین تکلیه حرفه ای شما رعایت همه جانبه اخلاق حرفه ای وکالت و رفتار موافق شئونات صنفی و حرفه ای نسبت بدان ها و منع هرگونه تقابل یا نقض اخلاق حرفه ای وکالت در گفتار – کردار و رفتار خویش نسبت بدانها میباشد


 مثال : تجارب حرفه ای دفاع در پرونده مواد مخدر و شیوه برخورد و رفتار وکیل مدافع متهمان نسبت به رفتار بازپرس رسیدگی کننده به پرونده ( )نظر به انکه اصلی ترین وظیفه شما در مقام وکیل مدافع در دفاع از حقوق موکل و استیفای آن میباشد ضروری است در کلیه اظهارات و دفاعیات شفاهی و کتبی خویش و تمام اقدامات و تصمیمات به عمل امده از سوی ایشان اصل را بر استیفای حقوق موکل قرار داده و سازوکار دفاع حرفه ای خویش را متاثر از هیجانات احساسی و عاطفی نسبت به اخلاق و رفتار دیگران یا مراجع مزبور ننمایید: مثال : پرونده مزبور ( ) در صورت هرگونه توهین – تهدید یا رفتار مغاییر با قانون مراجع قضایی و انتظامی یا وکلای طرف قابل نسبت به شما به عنوان یک وکیل مدافع در حین انجام وظیفه نیز تنها ضرورتی به تقابل و رفتار مشابه از سوی شما در این ارتباط نبوده بلکه ضروری است با رعایت همه جانبه اخلاق حرفه ای وکالت و شئونات حرفه ای آن از ابزار قاننونی مرتبط استفاده نمایید : مثال: تذکر به توهین به وکیل در حین انجام وظیفه به تجویز ماده 03 قانون وکالت جرم بوده و بر وم صورت جلسه آن و تعقیب قانونی آن از سوی مراجع قضایی اقدام گرددو یا عندالوم بنابر ضرورت موجبات طرح و تعقیب شکایت انتظامی مربوطه اقدام شود و عند الوم مراتب نیز به کمیسیون حمایت برای جلب حمایت صنفی اعلام گردد.


 در جلسه رسیدگی به دعوای اعسار به مانند سایر جلسات رسیدگی در دعاوی حقوقی و کیفری از هرگونه گفتگو و خطاب قرار دادن مستقیم نسبت به وکیل یا وکلای طرف مقابل – شخص یااشخاص طرف موکل – قطع کردن اظهارات یا دفاعیات آنها یا مقام قضایی یا شهود و مطلعین مربوطه قویا خودداری نمایید:



 هرگونه سوال – ابهام یا پرسش نسبت به اظهارات افراد مزبور وما و حتما از طریق مقام قضایی رسیدگی کننده به پرونده از لسان شما مطرح گردد را از هرگونه برخورد و مواجهه مستقیم کلامی – رفتاری با طرف مقابل یا وکلای آنها و اشخاص ثالث ذیربط قویا خودداری گردد.


 نمونه پرسش از شاهد در دعوای اعسار : از محضر ریاست محترم دادگاه استدعا دارد از شاهد محترم پرسش یا سوال فرمایید نحوه شناخت وی نسبت به خواهان ، منشاء اطلاعات مربوطه و میزان محکوم به ویا مورد خواسته ) هزینه دادرسی در مرحله بدوی و تجدید نظر در دعوای اعسار مشابه ( چیست و سوالات مشابه نمونه پرسش از وکیل طرف مقابل : از محضر دادگاه محترم استدعا دارد از وکیل محترم خواهان سوال فرمایید نظر به آنکه حضور و وجود وکیل محترم خواهان در پرونده قرینه ای بر ملائت و تمکن مالی موکل وی میباشد. منشاء جهت و اعسار مورد ادعای ایشان در وضعیت مزبور چیست؟ پرسش از وکیل طرف بدون رعایت اخلاق حرفه ای وکالت : آقای وکیل شما با موکلت تبانی کردی با شاهد دروغیین بیاد ادعای اعسار کنید حضور خودت در پرونده یعنی موکلت پول داره میخواد حق کشی کنه و حق منو نده جلوه دیگری از دفاع شما به عنوان وکیل خوانده در دعوای اعسار از حیث رعایت اامات قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده 8 و 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در اظهارات شفاهی شهود مربوطه میباشد که میتواند مستند دفاع شما از حیث عدم اطلاع – عدم آگاهی انها و عدم رعایت آن باشد.


  عدم پیوست صورت مالی دارایی و سرمایه خواهان و عدم ضمیمیه کردن شهادتنامه به ترتیب مقرر در مواد مزبور از جهات صدور قرار رد دعوی بوده و میتواند این موضوع یعنی غیر قابل استماع بودن دعوی به کیفیت حاضر و مطروحه مورد استناد شما به عنوان وکیل خوانده قرار گرفته و در اظهار شفاهی و یا کتبی شما نیز منعکس گردد. نمونه لایحه قابل تقدیم به عنوان وکیل خوانده در اعسار از پرداخت محکوم به : بسمه تعالی ریاست محترم شعبه 03 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع : تقدیم لایحه دفاعیه نسبت به آقا / خانم ) خوانده ( در پرونده کلاسه شماره . با سلام احتراما عطف به پرونده کلاسه مزبور که در ساعت 9 صبح روز شنبه که در مورخ 00/03/99 دارای وقت رسیدگی نسبت به اعسار آقا / خانم ) خواهان ( از حیث اعسار نسبت به محکوم به مقرر میباشد ،با تقدیم لایحه حاضر ضمن تکذیب ادعای نامبرده ،دفاعیات اینجانب به شرح ذیل جهت استحضار و اتخاذ تصمیم شایسته به رد به وکالت از خوانده مورد استدعاست: اهم دلایل و جهات رد دعوی خواهان محترم به شرح ذیل میباشد :


 0 )عدم رعایت اامات قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده8 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی : نظر به اام قانونی خواهان به ارائه صورت کلیه اموال خویش به ترتیب مقرر در ماده مزبور ،): الف- مبنی بر عدم ارائه فهرست قانونی مزبور ، ب- مبنی بر ناقص بودن و مخدوش بودن فهرست ابرازی برخلاف ترتیبات قانونی مقرر در ماده 8 ، ) دعوای مزبور به کیفیت مطروحه فاقد قابلیت استماع نبوده که توجه دادگاه محترم را بدان جلب مینماید. 0 )عدم ارائه فهرست نقل و انقالات خواهان : علی رغم اام قانونی خواهان به ارائه فهرست نقل و انتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال وی از زمان یکسال قبل از طرح دعوای اعسار به بعد دعوای کنونی نه تنها با رعایت ترتیب و اام قانونی مزبور از طرف وی مطرح نشده بلکه مستندات موید نقل و انتقالات اخیر به عمل امده از سوی نامبرده طی مدت مزبور حکایت از تمکن مالی بالای خواهان و کذب و بی اساس بودن ادعای مطروحه از سوی وی دارد مستندات مزبور به پیوست جهت استحضار تقدیم حضور میگردد. 0 )فقدان شرایط قانونی لازم در شهادتنامه ابرازی خواهان : نظر به انکه مستند ادعای خواهان به تجویز قسمت اخیر ماده 8 آن قانون مبتنی بر شهادت شهود معرفی شده بوده شهادتنامه ابرازی فاقد اوصاف و اامات قانونی مقرر در آن ماده و ماده 9 قانون مزبور و عدم تصریح به هویت و اقامتگاه شاهد – فقدان ارائه یا تصریح به منشاء اطلاعات شهود – عدم آگاهی آنها نسبت به هویت دقیق خواهان ، شغل ، میزان در آمد و نحوه قانونی امرار معاش مدعی اعسار میباشد و از این رو نیز دعوای مزبور فاقد قابلیت استماع خواهد بود که توجه دادگاه محترم نیز بدان جلب میگردد. 4 )عدم انطباق شهود تعرفه شده در شهادتنامه با گواهان حاضر شده خواهان در دادگاه : )در دفاع شفاهی در دادگاه مطرح میگردد( نظر به آنکه به دستور قسمت اخیر ماده 8 آن قانون ضروری است هویت و اقامتگاه شهود مربوطه در شهادتنامه تصریح گردد بر همین مبنا لازم است شهود معرفی شده در دادگاه برای ادای شهادت حضور به هم رسانند گواهان حاضر شده در دادگاه محترم همان افراد مندرج در شهادتنامه نمیباشد به لحاظ مغایرت مشخصات آنها با وضعیت کنونی آنان شهادتنامه ابرازی در تعارض قرار داشته و یکی دیگر از جهات مخدوش بود آن شهادتنامه به شمار میرود. 5 )وجود دلایل متعدد تمکن مالی خواهان : علی رغم ادعای خواهان مبننی بر عدم تمکن مالی وی برای پرداخت نقدی و یکجای محکوم به نامبرده نه تنها از ملائت و تمکن مالی بالایی برخوردار بوده بلکه اسناد ابرازی در پیوست این لایحه حکایت از ابطال ادعای وی و بی اساس بودن آن در این ارتباط دارد دارا بودن 0 دستگاه آپارتمان در پلاگ ثبتی . ) پیوست 0 )مالکیت خواهان ننسبت به دو دستگاه اتومبیل با مشخصات ) پیوست 0 )دارا بودن خواهان نسبت به 0 دستگاه ویلا مشخصات )پیوست0 )و و نیز تردد مکرر نامبرده به سفرهای خارجی و هزینه های بالای ناشی از آن همه و همه بیانگر تمکن مالی بالای ایشان و کذب و بی اساس بودن ادعای غیر مستند مطروحه از سوی وی دارد که توجه دادگاه محترم را بدان جلب مینماید و سایر موارد 9 )تعت و تناقضات مطروحه در اظهارات شهود و گواهان : در صورت تعارض در مفاد مربوطه در متن و شرح دادخواست – شهادتنامه و اظهارات شهود بر گواهان معرفی شده در اثنای رسیدگی میتواند حسب مورد تعارض و تناقض را به عنوان یکی از محورهای خویش به دادگاه در قالب دفاع شفاهی و یا کتبی منعکس نمایید. تفاوت بین دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی در مرحله بدوی و تجدیدنظر با اعسار از پرداخن محکوم به : در وضعیت مشابه در دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی در مرحله بدوی و تجدیدنظر نیز میتواند از جهات ، ایرادات و دفاعیات مرتبط با دعوای مزبور استفاده نموده و بدانها استناد نمایید با این تفاوت که ایراد به وضعیت شهادتنامه طبق قسمت اخیر ماده 8 و 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی باید باشد اما در این دعوی ) اعسار از پرداخت هزینه دادرسی ( ضروری است شهادتنامه مستند به ماده 539 قانون آیین دادرسی مدنی باشد. )اعسار از پرداخت هزینه دادرسی ماده 605 قانون آیین دادرسی مدنی ( )اعسار از پرداخت محکوم به ماده 8 و 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی ( ضمنا در این دعوی برخلاف دعوای مزبور ضرورتی به ارائه فهرست اموال و دارایی ها خواهان یا اام قانونی دادگاه به استعلام مراتب در خصوص اموال و دارایی های وی از مراجع قانونی ذیربط طبق ماده 03 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی نمیباشد. 


ممکن است نتیجه تصمیم دادگاه نسبت به ادعای اعسار مدعی آن مبتنی بر احراز مراتب اعسار مطلق یا اعسار نسبی محکوم علیه میباشد.اعسار نسبی به معنای آن است که محکوم علیه به نحو اقساطی و در مهلت های قانونی مقرر میتواند مبادرت به تقسیط و پرداخت محکوم به نماید به همین خاطر دادگاه مبادرت به صدور رای به تقسیط یا پرداخت در مهلت مناسب خواهد نمود تصمیم دادگاه در خصوص اعسار محکوم علیه مبتنی بر اعسار نسبی است. 00 )اعسار مطلق نقطه مقابل اعسار نسبی است و به معنای عدم امکان مطلق پرداخت محکوم به از سوی مدعی اعسار میباشد. 04 )ممکن است حکم صادره از سوی دادگاه قطعی بوده و یا قطعیت یافته باشد و محکوم له نیز مبادرت به درخواست صدور اجراییه کرده باشد در این حالت در صورت صدور حکم قطعی اعسار از پرداخت محکوم به ضروری است نسبت به تجدید صدور اجراییه و ابلاغ ان به محکوم علیه از سوی دادگاه و بنا به درخواست محکوم له اقدام گردد. 



تعقیب عملیات اجرایی مبتنی بر اجراییه نخست صادره و ابلاغی با وجود صدور حکم قطعی به اعسار فاقد وجاهت قانونی بوده و ضروری است با تجدید اجراییه قابل صدور بر اساس رای قطعی اعسار مبادرت به ابلاغ آن به محکوم علیه و تعقیب عملیات اجرایی مربوطه گردد.


ضرورت پرداخت اقساطی محکوم به به موجب حکم اعسار و منع تعقیب عملیات اجرایی نخست بر مبنای اام به پرداخت نقدی آن


 نمونه لایحه تقاضای صدور اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه براساس رای اعسار صادره



 بسمه تعالی ریاست دادگاه محترم شعبه 03 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع : تقاضای صدور اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه در پرونده کلاسه شماره با سلام احتراما عطف به پرونده کلاسه مزبور به استحضار میرساند : نظر به صدور دادنامه شماره مورخ . صادره از ان شعبه محترم مبنی بر صدور حکم به اعسار از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به و قطعیت آن به موجب دادنامه شماره .مورخ صادره از شعبه 0 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ، تقاضای صدور اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه برابر قانون مورد استدعاست.شایان ذکر است نظر به صدور اجراییه مورخ . بر اساس پرداخت نقدی محکوم به از سوی دادگاه محترم و با عنایت به احراز مراتب اعسار محکوم علیه و صدور حکم به تقسیط محکوم به به موجب دادنامه های اخیر الذکر ، ضمن اعلام مراتب توجه آن مرجع محترم را به صدور اجراییه جدید بر اساس وضعیت فوق ) اعسار از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به ( و تعقیب عملیات اجرایی بر اساس آن جلب مینماید. با احترام نام ونام خانوادگی محکوم له / وکیل محکوم له ممکن است وکیل محکوم له نسبت به طرح موضوع مزبور و اعلام از وضعیت اعسار از پرداخت نقدی محکوم به خودداری نماید در این حالت پیشنهاد میگردد از حیث حقوقی محکوم علیه یا وکیل وی نسبت به ارائه لایحه ذیل جهت تنویر ذهن دادگاه مجری حکم اقدام نماید در این حالت به لحاظ صدور رای قطعی به اعسار از پرداخت محکوم به ضروری است کلیه فرایند اجرایی مبتنی بر صدور رای قطعی محکومیت مالی محکوم علیه به فوریت رفع اثر گردد از جمله در صورت حبس محکوم علیه نسبت به آزادی فوری وی اقدام شود در همین ارتباط لایحه حقوقی پیشنهادی برای ارائه به دادگاه به شرح ذیل میباشد : 


نمونه لایحه 


بسمه تعالی قاضی محترم شعبه اول اجرای احکام مدنی محتمع قضایی خانواده تهران موضوع : اعلام مراتب صدور حکم قطعی اعسار از پرداخت محکوم به در پرونده کلاسه اجرایی شماره با سلام احتراما عطف به پرونده کلاسه اجرایی مزبور به استحضار میرساند : نظر به صدور دادنامه شماره . مورخ صادره از مبنی بر صذور حکم به اعسار اینجانب / موکل اینجانب از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به و قطعیت دادنامه مزبور ) و یا صدور حکم قطعی در تایید مراتب فوق از سوی دادگاه تجدیدنظر ( ضمن اعلام مراتب خواهشمند است دستور فرمایید نسبت به رفع اثر از فرآیند اجرایی مغایر با آن از آن پرونده با قید فوریت اقدام لازم معمول گردد ) آزادی محکوم علیه (. با احترام نام و نام خانوادگی محکوم علیه / وکیل محکوم علیه پایان جلسه سوم 











قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی: جلسه سوم:


 ادامه نکات ماده 3: 


03 )رعایت تشریفات قانونی مقرر در ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در خصوص وم ارائه صورت کلیه اموال مدعی اعسار از سوی وی ، مبتنی بر اام قانونی مقرر است بدین معنا که رعایت آن هم از سوی دادگاه اامی بوده و هم از جانب مدعی اعسار یا محکوم علیه.اام دادگاه مبتنی بر احراز شرایط قانونی مقرر در آن ماده و مواد 9 و 03 آن قانون میباشد و نسبت به محکوم علیه نیز مستم رعایت کامل ترتیبات و تشریفات قانونی مقرر در آن ماده به مانند ماده 9 قانون مزبور میباشد. 

وضعیت مزبور از حیث سازوکار اقدام قانونی یا دفاع وکیل خواهان اعسار یا وکیل خوانده اعسار در مقام دفاع میباشد.


وکیل خواهان اعسار )اعسار از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به ( مم به رعایت تشریفات قانونی مقرر در مواد 9 و 8 آن قانون میباشد.در مقابل در صورت عدم رعایت فهرست مزبور و تشریفات قانونی مقرر در آن مواد شما به عنوان وکیل خوانده دعوای اعسار میتوانید : سازوکار دفاع خوانده یا وکیل خوانده نسبت به دعوای اعسار محکوم علیه : از حیث عدم رعایت تشریفات شکلی مقرر در آن مواد نسبت به طرح ایراد یا دفاع قانونی نسبت به دعوای مطروحه حسب مورد اقدام فرمایید.


 شما به عنوان وکیل خوانده دعوای اعسار ضروری است علاوه بر طرح ایراد مزبور نسبت به ارائه فهرست دارایی ها ، اموال، سرمایه و جهات موید تمکن بالای مالی خواهان در راستای دفاع و رد دعوای وی اقدام نمایید.  


شما به عنوان خوانده یا وکیل خوانده میتوانید فهرست نقل و انتقالات و تغییرات حقوقی و قانونی حاصله در اموال خواهان اعسار را در صورت عدم ارائه آن از سوی خواهان به عنوان مستندی در رد ادعای وی به دادگاه ارائه نماید.



 چهارمین دفاع به عنوان خوانده یا وکیل خوانده ادعای اعسار مبتنی بر کمیت و کیفیت در شهادتنامه ابرازی مدعی اعسار و نحوه ادای شهادت انها در دادگاه در فرایند رسیدگی به ادعای اعسار میباشد. نظر به انکه خواهان یا وکیل وی برای استناد به شهادتنامه ضروری است اامات قانونی مقرر در ماده 8 و ماده 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی را رعایت کند – عدم رعایت هریک از آن اامات از جمله : عدم رعایت ترتیبات کمی شهود – عدم اطلاع کافی شهود از وضعیت معیشت مدعی اعسار – عدم اطلاع آنها نسبت به هویت ومشخصات درآمدی و شغلی و اقامتگاه خواهان اعسار ونحوه قانونی امرار معاش وی و نیز حضور یکی از دو شاهد مندرج در شهادتنامه یا معرفی دو شاهد زن در شهادتنامه که بیانگر عدم رعایت نصاب حداقلی مقرر در ماده 8( اام به معرفی حداقل دو شاهد ( و یا عدم انطباق شهود حاضر در جلسه با شهود مقرر در شهادتنامه و نیز عدم تصریح به جهات قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده 8 و اامات قانونی مقرر در ماده 9( وم تصریح کامل به موارد مربوطه در آن مواد ( ) دادگاه مم است رای خود برای رد یا پذیرش اعسار را بر اساس شهادتنامه کتبی و شهادت شفاهی شهود در جلسه رسیدگی اصدار نماید.


شما به عنوان خوانده یا وکیل خوانده دعوای اعسار ضروری است توجه خویش را به تبانی احتمالی شهود پس از ادای شهادت و خروج آنها از جلسه دادگاه تا قبل از ختم جلسه معطوف نمایید بدین معنا که بسیار محترمانه ضرورت عدم خروج شاهدی که شهادت وی در دادگاه اخذ شده را به عنوان وکیل خوانده و در راستای استیفای حقوق وی به دادگاه یادآوری نموده و از به کار بردن هرگونه لفظ یا عبارت متضمن توهین و یا افترا نسبت به شاهد یا شهود مربوطه قویا در دادگاه خودداری نمایید. 







مثال اول: تذکر به دادگاه با رعایت اخلاق حرفه ای وکالت : از ریاست محترم دادگاه استدعا میگردد به منظور حفظ هرچه بیشتر حقوق موکل ) خوانده ( ، لطفا دستور فرمایید شاهد محترم در جلسه دادگاه حضور داشته و از آن خارج نگردند. مثال دوم : تذکر به دادگاه بدون رعایت اخلاق حرفه ای وکالت : آقای قاضی این شاهد الان میره بیرون با ان شخص دیگر تبانی میکنه شما نذارید بره بیرون عبارت اخیر نه تنها متضمن توهین و افترا نسبت به شاهد یا شخص مربوطه بوده بلکه مغایر با رفتار حرفه ای و در تعارض با شئونات اخلاقی و حرفه ای وکالت میباشد و مستوجب مسئولیت انتظامی و حتی کیفری نیز خواهد بود. ) در مواردی که مال منقول در پرونده وجود دارد و توقیف است از پلیس +03 گواهی عدم خلافی را اخذ نمایید زیرا مالی که امانتا در پارکینگ بوده ممکن است مورد تصرف غیر مجاز از سوی ماموران دولتی قرار بگیرد( )ممکن است در اثنای دفاع از موکل در محاکم قضایی و انتظامی و پیگیری حقوقی و حرفه ای مربوطه به اشکال مختلف مورد توهین – هتک حرمت و رفتارهای ناشایست مقامات قضایی و انتظامی - وکلای طرف مقابل و اشخاص ثالث قرار بگیرد. در هر حالت اولین و اخرین تکلیه حرفه ای شما رعایت همه جانبه اخلاق حرفه ای وکالت و رفتار موافق شئونات صنفی و حرفه ای نسبت بدان ها و منع هرگونه تقابل یا نقض اخلاق حرفه ای وکالت در گفتار – کردار و رفتار خویش نسبت بدانها میباشد


 مثال : تجارب حرفه ای دفاع در پرونده مواد مخدر و شیوه برخورد و رفتار وکیل مدافع متهمان نسبت به رفتار بازپرس رسیدگی کننده به پرونده ( )نظر به انکه اصلی ترین وظیفه شما در مقام وکیل مدافع در دفاع از حقوق موکل و استیفای آن میباشد ضروری است در کلیه اظهارات و دفاعیات شفاهی و کتبی خویش و تمام اقدامات و تصمیمات به عمل امده از سوی ایشان اصل را بر استیفای حقوق موکل قرار داده و سازوکار دفاع حرفه ای خویش را متاثر از هیجانات احساسی و عاطفی نسبت به اخلاق و رفتار دیگران یا مراجع مزبور ننمایید: مثال : پرونده مزبور ( ) در صورت هرگونه توهین – تهدید یا رفتار مغاییر با قانون مراجع قضایی و انتظامی یا وکلای طرف قابل نسبت به شما به عنوان یک وکیل مدافع در حین انجام وظیفه نیز تنها ضرورتی به تقابل و رفتار مشابه از سوی شما در این ارتباط نبوده بلکه ضروری است با رعایت همه جانبه اخلاق حرفه ای وکالت و شئونات حرفه ای آن از ابزار قاننونی مرتبط استفاده نمایید : مثال: تذکر به توهین به وکیل در حین انجام وظیفه به تجویز ماده 03 قانون وکالت جرم بوده و بر وم صورت جلسه آن و تعقیب قانونی آن از سوی مراجع قضایی اقدام گرددو یا عندالوم بنابر ضرورت موجبات طرح و تعقیب شکایت انتظامی مربوطه اقدام شود و عند الوم مراتب نیز به کمیسیون حمایت برای جلب حمایت صنفی اعلام گردد.


 در جلسه رسیدگی به دعوای اعسار به مانند سایر جلسات رسیدگی در دعاوی حقوقی و کیفری از هرگونه گفتگو و خطاب قرار دادن مستقیم نسبت به وکیل یا وکلای طرف مقابل – شخص یااشخاص طرف موکل – قطع کردن اظهارات یا دفاعیات آنها یا مقام قضایی یا شهود و مطلعین مربوطه قویا خودداری نمایید:



 هرگونه سوال – ابهام یا پرسش نسبت به اظهارات افراد مزبور وما و حتما از طریق مقام قضایی رسیدگی کننده به پرونده از لسان شما مطرح گردد را از هرگونه برخورد و مواجهه مستقیم کلامی – رفتاری با طرف مقابل یا وکلای آنها و اشخاص ثالث ذیربط قویا خودداری گردد.


 نمونه پرسش از شاهد در دعوای اعسار : از محضر ریاست محترم دادگاه استدعا دارد از شاهد محترم پرسش یا سوال فرمایید نحوه شناخت وی نسبت به خواهان ، منشاء اطلاعات مربوطه و میزان محکوم به ویا مورد خواسته ) هزینه دادرسی در مرحله بدوی و تجدید نظر در دعوای اعسار مشابه ( چیست و سوالات مشابه نمونه پرسش از وکیل طرف مقابل : از محضر دادگاه محترم استدعا دارد از وکیل محترم خواهان سوال فرمایید نظر به آنکه حضور و وجود وکیل محترم خواهان در پرونده قرینه ای بر ملائت و تمکن مالی موکل وی میباشد. منشاء جهت و اعسار مورد ادعای ایشان در وضعیت مزبور چیست؟ پرسش از وکیل طرف بدون رعایت اخلاق حرفه ای وکالت : آقای وکیل شما با موکلت تبانی کردی با شاهد دروغیین بیاد ادعای اعسار کنید حضور خودت در پرونده یعنی موکلت پول داره میخواد حق کشی کنه و حق منو نده جلوه دیگری از دفاع شما به عنوان وکیل خوانده در دعوای اعسار از حیث رعایت اامات قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده 8 و 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در اظهارات شفاهی شهود مربوطه میباشد که میتواند مستند دفاع شما از حیث عدم اطلاع – عدم آگاهی انها و عدم رعایت آن باشد.


  عدم پیوست صورت مالی دارایی و سرمایه خواهان و عدم ضمیمیه کردن شهادتنامه به ترتیب مقرر در مواد مزبور از جهات صدور قرار رد دعوی بوده و میتواند این موضوع یعنی غیر قابل استماع بودن دعوی به کیفیت حاضر و مطروحه مورد استناد شما به عنوان وکیل خوانده قرار گرفته و در اظهار شفاهی و یا کتبی شما نیز منعکس گردد. نمونه لایحه قابل تقدیم به عنوان وکیل خوانده در اعسار از پرداخت محکوم به : بسمه تعالی ریاست محترم شعبه 03 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع : تقدیم لایحه دفاعیه نسبت به آقا / خانم ) خوانده ( در پرونده کلاسه شماره . با سلام احتراما عطف به پرونده کلاسه مزبور که در ساعت 9 صبح روز شنبه که در مورخ 00/03/99 دارای وقت رسیدگی نسبت به اعسار آقا / خانم ) خواهان ( از حیث اعسار نسبت به محکوم به مقرر میباشد ،با تقدیم لایحه حاضر ضمن تکذیب ادعای نامبرده ،دفاعیات اینجانب به شرح ذیل جهت استحضار و اتخاذ تصمیم شایسته به رد به وکالت از خوانده مورد استدعاست: اهم دلایل و جهات رد دعوی خواهان محترم به شرح ذیل میباشد :


 0 )عدم رعایت اامات قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده8 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی : نظر به اام قانونی خواهان به ارائه صورت کلیه اموال خویش به ترتیب مقرر در ماده مزبور ،): الف- مبنی بر عدم ارائه فهرست قانونی مزبور ، ب- مبنی بر ناقص بودن و مخدوش بودن فهرست ابرازی برخلاف ترتیبات قانونی مقرر در ماده 8 ، ) دعوای مزبور به کیفیت مطروحه فاقد قابلیت استماع نبوده که توجه دادگاه محترم را بدان جلب مینماید. 0 )عدم ارائه فهرست نقل و انقالات خواهان : علی رغم اام قانونی خواهان به ارائه فهرست نقل و انتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال وی از زمان یکسال قبل از طرح دعوای اعسار به بعد دعوای کنونی نه تنها با رعایت ترتیب و اام قانونی مزبور از طرف وی مطرح نشده بلکه مستندات موید نقل و انتقالات اخیر به عمل امده از سوی نامبرده طی مدت مزبور حکایت از تمکن مالی بالای خواهان و کذب و بی اساس بودن ادعای مطروحه از سوی وی دارد مستندات مزبور به پیوست جهت استحضار تقدیم حضور میگردد. 0 )فقدان شرایط قانونی لازم در شهادتنامه ابرازی خواهان : نظر به انکه مستند ادعای خواهان به تجویز قسمت اخیر ماده 8 آن قانون مبتنی بر شهادت شهود معرفی شده بوده شهادتنامه ابرازی فاقد اوصاف و اامات قانونی مقرر در آن ماده و ماده 9 قانون مزبور و عدم تصریح به هویت و اقامتگاه شاهد – فقدان ارائه یا تصریح به منشاء اطلاعات شهود – عدم آگاهی آنها نسبت به هویت دقیق خواهان ، شغل ، میزان در آمد و نحوه قانونی امرار معاش مدعی اعسار میباشد و از این رو نیز دعوای مزبور فاقد قابلیت استماع خواهد بود که توجه دادگاه محترم نیز بدان جلب میگردد. 4 )عدم انطباق شهود تعرفه شده در شهادتنامه با گواهان حاضر شده خواهان در دادگاه : )در دفاع شفاهی در دادگاه مطرح میگردد( نظر به آنکه به دستور قسمت اخیر ماده 8 آن قانون ضروری است هویت و اقامتگاه شهود مربوطه در شهادتنامه تصریح گردد بر همین مبنا لازم است شهود معرفی شده در دادگاه برای ادای شهادت حضور به هم رسانند گواهان حاضر شده در دادگاه محترم همان افراد مندرج در شهادتنامه نمیباشد به لحاظ مغایرت مشخصات آنها با وضعیت کنونی آنان شهادتنامه ابرازی در تعارض قرار داشته و یکی دیگر از جهات مخدوش بود آن شهادتنامه به شمار میرود. 5 )وجود دلایل متعدد تمکن مالی خواهان : علی رغم ادعای خواهان مبننی بر عدم تمکن مالی وی برای پرداخت نقدی و یکجای محکوم به نامبرده نه تنها از ملائت و تمکن مالی بالایی برخوردار بوده بلکه اسناد ابرازی در پیوست این لایحه حکایت از ابطال ادعای وی و بی اساس بودن آن در این ارتباط دارد دارا بودن 0 دستگاه آپارتمان در پلاگ ثبتی . ) پیوست 0 )مالکیت خواهان ننسبت به دو دستگاه اتومبیل با مشخصات ) پیوست 0 )دارا بودن خواهان نسبت به 0 دستگاه ویلا مشخصات )پیوست0 )و و نیز تردد مکرر نامبرده به سفرهای خارجی و هزینه های بالای ناشی از آن همه و همه بیانگر تمکن مالی بالای ایشان و کذب و بی اساس بودن ادعای غیر مستند مطروحه از سوی وی دارد که توجه دادگاه محترم را بدان جلب مینماید و سایر موارد 9 )تعت و تناقضات مطروحه در اظهارات شهود و گواهان : در صورت تعارض در مفاد مربوطه در متن و شرح دادخواست – شهادتنامه و اظهارات شهود بر گواهان معرفی شده در اثنای رسیدگی میتواند حسب مورد تعارض و تناقض را به عنوان یکی از محورهای خویش به دادگاه در قالب دفاع شفاهی و یا کتبی منعکس نمایید. تفاوت بین دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی در مرحله بدوی و تجدیدنظر با اعسار از پرداخن محکوم به : در وضعیت مشابه در دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی در مرحله بدوی و تجدیدنظر نیز میتواند از جهات ، ایرادات و دفاعیات مرتبط با دعوای مزبور استفاده نموده و بدانها استناد نمایید با این تفاوت که ایراد به وضعیت شهادتنامه طبق قسمت اخیر ماده 8 و 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی باید باشد اما در این دعوی ) اعسار از پرداخت هزینه دادرسی ( ضروری است شهادتنامه مستند به ماده 539 قانون آیین دادرسی مدنی باشد. )اعسار از پرداخت هزینه دادرسی ماده 605 قانون آیین دادرسی مدنی ( )اعسار از پرداخت محکوم به ماده 8 و 9 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی ( ضمنا در این دعوی برخلاف دعوای مزبور ضرورتی به ارائه فهرست اموال و دارایی ها خواهان یا اام قانونی دادگاه به استعلام مراتب در خصوص اموال و دارایی های وی از مراجع قانونی ذیربط طبق ماده 03 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی نمیباشد. 


ممکن است نتیجه تصمیم دادگاه نسبت به ادعای اعسار مدعی آن مبتنی بر احراز مراتب اعسار مطلق یا اعسار نسبی محکوم علیه میباشد.اعسار نسبی به معنای آن است که محکوم علیه به نحو اقساطی و در مهلت های قانونی مقرر میتواند مبادرت به تقسیط و پرداخت محکوم به نماید به همین خاطر دادگاه مبادرت به صدور رای به تقسیط یا پرداخت در مهلت مناسب خواهد نمود تصمیم دادگاه در خصوص اعسار محکوم علیه مبتنی بر اعسار نسبی است. 00 )اعسار مطلق نقطه مقابل اعسار نسبی است و به معنای عدم امکان مطلق پرداخت محکوم به از سوی مدعی اعسار میباشد. 04 )ممکن است حکم صادره از سوی دادگاه قطعی بوده و یا قطعیت یافته باشد و محکوم له نیز مبادرت به درخواست صدور اجراییه کرده باشد در این حالت در صورت صدور حکم قطعی اعسار از پرداخت محکوم به ضروری است نسبت به تجدید صدور اجراییه و ابلاغ ان به محکوم علیه از سوی دادگاه و بنا به درخواست محکوم له اقدام گردد. 



تعقیب عملیات اجرایی مبتنی بر اجراییه نخست صادره و ابلاغی با وجود صدور حکم قطعی به اعسار فاقد وجاهت قانونی بوده و ضروری است با تجدید اجراییه قابل صدور بر اساس رای قطعی اعسار مبادرت به ابلاغ آن به محکوم علیه و تعقیب عملیات اجرایی مربوطه گردد.


ضرورت پرداخت اقساطی محکوم به به موجب حکم اعسار و منع تعقیب عملیات اجرایی نخست بر مبنای اام به پرداخت نقدی آن


 نمونه لایحه تقاضای صدور اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه براساس رای اعسار صادره



 بسمه تعالی ریاست دادگاه محترم شعبه 03 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع : تقاضای صدور اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه در پرونده کلاسه شماره با سلام احتراما عطف به پرونده کلاسه مزبور به استحضار میرساند : نظر به صدور دادنامه شماره مورخ . صادره از ان شعبه محترم مبنی بر صدور حکم به اعسار از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به و قطعیت آن به موجب دادنامه شماره .مورخ صادره از شعبه 0 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ، تقاضای صدور اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه برابر قانون مورد استدعاست.شایان ذکر است نظر به صدور اجراییه مورخ . بر اساس پرداخت نقدی محکوم به از سوی دادگاه محترم و با عنایت به احراز مراتب اعسار محکوم علیه و صدور حکم به تقسیط محکوم به به موجب دادنامه های اخیر الذکر ، ضمن اعلام مراتب توجه آن مرجع محترم را به صدور اجراییه جدید بر اساس وضعیت فوق ) اعسار از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به ( و تعقیب عملیات اجرایی بر اساس آن جلب مینماید. با احترام نام ونام خانوادگی محکوم له / وکیل محکوم له ممکن است وکیل محکوم له نسبت به طرح موضوع مزبور و اعلام از وضعیت اعسار از پرداخت نقدی محکوم به خودداری نماید در این حالت پیشنهاد میگردد از حیث حقوقی محکوم علیه یا وکیل وی نسبت به ارائه لایحه ذیل جهت تنویر ذهن دادگاه مجری حکم اقدام نماید در این حالت به لحاظ صدور رای قطعی به اعسار از پرداخت محکوم به ضروری است کلیه فرایند اجرایی مبتنی بر صدور رای قطعی محکومیت مالی محکوم علیه به فوریت رفع اثر گردد از جمله در صورت حبس محکوم علیه نسبت به آزادی فوری وی اقدام شود در همین ارتباط لایحه حقوقی پیشنهادی برای ارائه به دادگاه به شرح ذیل میباشد : 


نمونه لایحه 


بسمه تعالی قاضی محترم شعبه اول اجرای احکام مدنی محتمع قضایی خانواده تهران موضوع : اعلام مراتب صدور حکم قطعی اعسار از پرداخت محکوم به در پرونده کلاسه اجرایی شماره با سلام احتراما عطف به پرونده کلاسه اجرایی مزبور به استحضار میرساند : نظر به صدور دادنامه شماره . مورخ صادره از مبنی بر صذور حکم به اعسار اینجانب / موکل اینجانب از پرداخت نقدی و یکجای محکوم به و قطعیت دادنامه مزبور ) و یا صدور حکم قطعی در تایید مراتب فوق از سوی دادگاه تجدیدنظر ( ضمن اعلام مراتب خواهشمند است دستور فرمایید نسبت به رفع اثر از فرآیند اجرایی مغایر با آن از آن پرونده با قید فوریت اقدام لازم معمول گردد ) آزادی محکوم علیه (. با احترام نام و نام خانوادگی محکوم علیه / وکیل محکوم علیه پایان جلسه سوم 







در خصوص دعوا خانم به طرفیت اداره استخدامی و گزینش بانک ملت ایران با وکالت . به خواسته اام به ایفای تعهد غیر مالی مبنی بر استخدام در بانک با این توضیح که خواهان در دادخواست تقدیمی اشعار داشته" به موجب دلایل اعلامی خوانده محترم  مقدمات استخدام اینجانب را انجام داده و تا مرحله تعیین شعبه پیش رفته است لیکن از ایفای تعهدت خویش مبنی بر استنکاف نموده  و علیرغم مراجعات مکرر هیچ پاسخ قانع کننده ای به اینجانب نداده است و حاضر به انجام تعهد نمی باشد.لذا درخواست رسیدگی به شرح خواسته مورد استدعاست" وکیل خوانده در مقام دفاع اظهارداشته  که نامبرده برخلاف مفاد آگهی استخدام  و تعهد نامه اخذ شده از سوی وی مبنی بر این که " چنانچه هر زمان مشخص گردد که متقاضی اشتغال به تحصیل  داشته و یا فارغ التحصیل کارشناسی بوده بانک مختار خواهد بود نسبت به خاتمه همکاری وی اقدام نماید ." دانشجوی کارشناسی ارشد رشته اقتصاد نظری دانشگاه بوده  و برخلاف مفاد آگهی استخدامی اقدام نموده است


.لذا موکل به جهت عدم احراز شرایط استخدامی از ادامه مراحل خودداری نموده است لذا رد دعوا را خواستار شده است،‌دادگاه با عنایت به محتویات پرونده مفاد دادخواست تقدیمی  و ضمائم آن نظر به اینکه اولاً  در آگهی استخدام بانک زیر عنوان "سایر شرایط" بند  6 آن اشعار میدارد " متقاضیان  دانشجوی مقاطع بالاتر (فوق دیپلم و لیسانس برای نگهبان و کارشناسی ارشد برای بانکداری و متصدی امور اداری) می بایست تا قبل از به کارگیری از ادامه تحصیل انصراف داده و برگه تسویه حساب نهایی با دانشگاه را به بانک ارائه داده است(ضمنا دانشجویان کارشناسی ارشد که در مرحله دفاع از پایان نامه می باشند مجاز به شرکت در این آزمون نمی باشند)" بنابراین ایراد مطروحه از سوی خوانده دعوی به شرح فوق،‌برخلاف مندرجات آگهی منتشره می باشد ثانیاً نامه شماره 25268/21  مورخ 16/8/1395  مدیریت آموزشی دانشگاه .حاکی از موافقت با درخواست خواهان مبنی بر انصراف دائم از ادامه تحصیل  و قطع رابطه دانشجویی خواهان با دانشگاه مزبور می باشد ثالثاً خوانده هیچ گونه اظهاری مبنی بر فقدان شرایط عمومی و خصوصی اعلامی در آگهی استخدام در خصوص خواهان مطرح ننموده  و مورد اعلامی در خصوص مدرک تحصیلی متقاضی  نیز به شرح فوق الاشعار موثر در مقام نمی باشد  و دلیلی بر فارغ التحصیلی خواهان در مقطع کارشناسی ارشد نیز ارائه ننموده است و صرف ثبت نام پروپوزال نیز به معنای فراغت از تحصیل نمی باشد رابعاً مدافعات خوانده به جهت متقن  و مدلل نبودن موثر در مقام نمی باشد و خودداری از طی مراحل استخدامی خواهان صرفاً به جهت فوق الاشعار(مدرک تحصیلی ) موجه به نظر نمی رسد.لذا دادگاه دعوا خواهان را موجه تشخیص داده و به استناد ماده 1257 قانون مدنی حکم به اام خوانده به استخدام در بانک با رعایت تشریفات مربوطه صادر و اعلام می نماید.رای  صادره حضوری بوده و ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان تهران است.





*محمدرضا زمانی‌ درمزاری

وکیل پایه یک دادگستری، مدرس فن دفاع و وکالت در دادرسی و نویسنده کتاب دستاوردها و نوآوری‌های قانون آیین دادرسی کیفری»


در حقوق بین الملل بشر و نظام دادرسی عادلانه، مورد شناسایی و تضمین قرار گرفته است و ضمن انعکاس در قوانین اساسی کشورها، در قوانین عادی و خاص آنها نیز به اشکال مختلف مقرر شده است. حق دفاع و دسترسی به وکیل مدافع برای متهم و اعمال این حق از سوی وکیل تعیینی یا وکیل تسخیری وی و ایجاد امکان دفاع در چهارچوب موازین حقوقی و قانونی؛ زمینه ساز تحقق عدالت کیفری،دادرسی عادلانه و تضمین حقوق متهم در فرایند دادرسی کیفری خواهد بود. قانون آئین دادرسی کیفری جدید، مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات مورخ ۲۴/۳/۱۳۹۴، با نگاهی نو و دیدگاهی نوین نسبت به حق دفاع و حق دسترسی به وکیل مدافع و حقوق متهم توجه نموده و ضمن تغییر اساسی در رویکرد ت کیفری خویش نسبت به متهم و سایر اصحاب دعوا و شهود، گواهان و مطلعین مربوطه، در تلاش برای تاسی به اصول و هنجارهای حقوق بین الملل بشری در خصوص حقوق متهم در فرایند دادرسی کیفری، با وجود برخی محدودیت های قانونی بعدی و مقرر نسبت به این حق، برآمده است که در طی سه یادداشت آتی از سوی محمدرضا زمانی درمزاری(فرهنگ)، وکیل دادگستری و مدیرمسئول موسسه حقوقی و بین‌المللی زمانی‌درمزاری ارائه خواهد شد.


حق دفاع و دسترسی به وکیل در حقوق ایران

حق دفاع و حق انتخاب وکیل و دسترسی به وکیل مدافع در نظام حقوقی ایران در قانون اساسی، قوانین موضوعه، رویه های قضایی و دکترین حقوقی، به اشکال گوناگون به رسمیت شناخته شده است. این حق، علاوه بر انعکاس در اسناد حقوق بین الملل بشر،حقوق بشردوستانه بین المللی،نظام دادرسی عادلانه و دادگستری شایسته، در قانون اساسی و قوانین عام و خاص نیز مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است :

حق دسترسی به وکیل و حق دفاع در قانون اساسی :

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول مختلفی، ضمن اشاره به حقوق شهروندی و اساسی مردم/ ملت در اصول دوم، سوم،هفتم، هشتم، چهاردهم، نوزدهم، بیستم، بیست و دوم، بیست و سوم، بیست و چهارم، بیست و پنجم، بیست و ششم، بیست و هفتم تا چهل و چهارم،چهل و ششم تا چهل و هشتم و پنجاه و ششم، به موضوع وکالت،وکیل و اصول حرفه ای آن اشاره می کند. برابر اصل ۳۵ قانون اساسی: " در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایندو اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آن ها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد" .

بنابراین،دسترسی به وکیل و انتخاب وکیل مدافع در تمام دعاوی، اعم از کیفری و حقوقی و در تمام مراحل دادگاهها،حق اصحاب دعوا و از زمرۀ حقوق شهروندی آنها نیز بوده و نه تنها، ممانعت از اعمال این حق، بلکه عدم حمایت در اعمال آن یا ایجاد هر گونه مانع و محدودیت نسبت بدان و سلب این حقوق قانونی و بشری نیز مخالف قانون اساسی است. از اینروست که قانون اساسی، دسترسی به وکیل و انتخاب وکیل مدافع را بعنوان یک " حق " اساسی و شهروندی و نه" امتیاز " قابل سلب و محدودیت ! ، برخلاف اصول نهم و پنجاهم آن قانون و منع تصویب هر گونه قانون سلب کنندۀ آزادی های مشروع و اساسی مردم و شهروندان به مانند " حق دسترسی به وکیل و حق انتخاب وکیل " به رسمیت شناخته است و دادگاهها را صرفنظر از نوع، فرایند و مراحل مختلفِ دادرسی حقوقی و کیفری(تعقیب و تحقیق و دادرسی کیفری) مکلف به پذیرش وکیل نموده و بر حق بر معاضدت قضایی و حقوقی نسبت به افراد فاقد توانایی انتخاب وکیل و وم فراهم آوردن امکانات آن نیز تاکید کرده است.

بر این اساس، دولت مکلف به تامین ساز و کار قانونی لازم برای فراهم آوردنِ امکانات مورد نیاز برای تعیین وکیل شده است این حق ، هم بعنوان یکی از حقوق شهروندی و هم از زمرۀ حقوق بشری شناخته شده به شمار می رود.اصل مزبور صرفاً، ناظر به حق دسترسی و انتخاب وکیل از سوی اتباع ایرانی به شمار نمی رود و طرفین خارجی دعوا نیز برخوردار از آن حق قانونی و بشری، حسب مورد می باشند.

 

حق دسترسی به وکیل و حق دفاع در قوانین عادی :

ماده واحده حق انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا: 


برابر ماده واحده مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی، مصوب ۱۱/۷/۱۳۷۰ : " اصحاب دعوی حق انتخاب وکیل دارند و کلیه دادگاههایی که به موجب قانون تشکیل می شوند، مکلف به پذیرش وکیل می باشند". طبق تبصره ذیل همان ماده واحده : " اصحاب دعوی در دادگاه ویژه ت نیز حق انتخاب وکیل دارند. دادگاه تعدادی از ون صالح را به عنوان وکیل مشخص می کند تا از میان آنان به انتخاب متهم وکیل انتخاب گردد". سلب حق گرفتن وکیل از سوی محاکم قضایی، علاوه بر بی اعتبار حکم صادره، مستوجب مسئولیت انتظامی مقرر نیز می باشد. در همین ارتباط، تبصره ۲ این قانون مقرر می دارد : " هرگاه به تشخیص دیوان عالی کشور، محکمه ای حق گرفتن وکیل را از متهم سلب نماید،حکم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده و برای بار اول موجب مجازات انتظامی درجه ۳ و برای مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضایی می باشد".

ترتیب مزبور، برخلاف مفاد مقرر در تبصره ۱ اصلاحی ماده ۱۹۰ قانون آیین دادرسی کیفری،مصوب ۲۴/۳/۱۳۹۴، مبنی بر تخلف انتظامی مراتب عدم تفهیم حق دسترسی به وکیل و سلب آن می باشد و تبصره ۳ ماده واحده مزبور، ناظر به اهمیت شان و جایگاه وکیل در موضع دفاع و شناسایی آن در این رابطه بوده و بر این اساس، مقرر کرده است؛ وکیل در موضع دفاع، از احترام و تامینات شاغلین قضاء برخوردار می باشد. تبصره مزبور، تنها مقرره قانونی است که به صراحت، به هم شان بودنِ مقام وکیل نسبت به مقام شاغلین قضاء از حیث احترام و تامینات شغلی و حرفه ای آنها نسبت به وکلای مدافع در موضع دفاع اشاره دارد. در همین ارتباط، با عنایت به بند ۱ ماده اول قانون وکالت و بندهای ۱ ماده ۳۵ و ۳۷۸، بند ۳ ماده ۳۸۱، ماده ۳۹۵ ق.آ.د.م و مواد ۲۶۴ ق.آ.د.ک و ۴۲ قانون تشکیل دادگاههای کیفری۱و۲(سابق) و شعب دیوان عالی کشور و سایر مقررات ناظر به جواز انتخاب یا تعیین وکیل در مراجع قضائی، از جمله، رای وحدت رویه شماره ۱۵ مورخ ۲۸/۶/۱۳۶۳ هیات عمومی دیوان عالی کشور بر مراتب مزبور تاکید شده است.

 

قانون آیین دادرسی مدنی: 

در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی(قانون آیین دادرسی مدنی)، مصوب ۱۳۷۹ نیز در مواد متعددی به موضوع حق انتخاب وکیل، وکالت و مقررات مربوط به وکلای دادگستری اشاره شده است و باب دوم آن به موضوع " وکالت در دعاوی " اختصاص دارد. " حق متداعیین در انتخاب و معرفی حداکثر دو نفر وکیل" برابر ماده ۳۱  این قانون: ، به رسمیت شناخته شده است . مواد ۳۲ تا ۴۷ و مواد ۵۷ و ۵۹ و ۲۰۵ و ۵۱۹ این قانون نیز ناظر به اختیارات قانونی مقرر نسبت به وکلای دادگستری و وکلای اصحاب دعوا ، از جمله؛ در امکان حداکثر انتخاب دو نفر وکیل، نمایندگی در دعاوی و دارا بودن اختیارات وکلای دادگستری نسبت به آن، نحوه تنظیم قرارداد وکالت به موجب سند رسمی یا غیر رسمی، تصریح اختیارات وکیل و استثنائات برآن،عزل و استعفاء و فوت یا ممنوع شدن یا تعلیق یا بازداشت ، جهات عذر موجه و دعوت همزمان وکیل در دو یا چند دادگاه، نحوه حضور دو نفر وکیل که به هیچ یک ازآنها به طورمنفرد، حق اقدام نداده باشد و ابلاغ دادنامه در هنگام استعفاء، عدم اختیار مداخله در مراحل دیگر و چگونگی برابر با اصل نمودن مدارک ازسوی وکیل، عدم پذیرش اقرار وکیل علیه موکل وحق الوکاله وکیل به عنوان قسمتی از خسارات دادرسی، در راستای ترتیبات قانونی مربوط به وظایف قانونی و ساز و کار وکالت وکلای دادگستری در فرایند دادرسی مدنی و حقوقی است که " حق دسترسی به وکیل و حق انتخاب وکیل و وکیل مدافع"، در واقع، مقدم بر آنها بوده و از این حیث نیز قانونگذار، ضمن شناسایی آن در قانون مزبور، ساز و کار قانونی و حقوقی دسترسی بدان و نحوۀ اقدام وکلای دادگستری منتخب و اختیارات و وظایف قانونی مقرر را به صراحت بیان کرده است.

 

در قوانین وکالت:


پیدایش حرفه وکالت و مقررات ناشی از آن در ایران از سال ۱۲۸۷ ش. با تشکیل کمیسیون تنقیح قوانین آغاز گردید و اولین نظام نامه وکلاء نیز در سال  ۱۲۹۶ش. تدوین شد و نخستین مجمع وکلای رسمی عدلیه به موجب نظام نامه در انتخاب هیئت مدیره در ۱۳۰۰ ش.  تشکیل گردید و در پی آن نیز با تصویب قانون اصلاح تشکیلات عدلیه (فصل دوم از باب پنجم راجع به وکلا) در سال ۱۳۰۶ و تأسیس سازمان(کانون) وکلای عدلیه وابسته به اداره احصائیه امور قضایی وزارت عدلیه در سال ۱۳۰۹ ش.، تحولات بعدی نهاد وکالت در ایران ادامه یافت، تا اینکه با تصویب قانون وکالت مصوب ۱۳۱۴ و سپس، قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵، فصل دوم قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۷ ، ۱۳۰۸ ، ۱۳۰۹ و۱۳۱۴ نیز نسخ گردید و دو دهه بعد، لایحه استقلال وکلای دادگستری در ۷ اسفند ۱۳۳۱ به تصویب رسید و قانون تشکیل صندوق تعاون وکلا، مصوب ۱۳۵۰ با اصلاحات بعدی نیز در جهت حمایت وکلاء و کارگشایان تصویب گردید.

علیرغم مراتب یاد شده، لایحه قانون راجع به تصفیه و پاکسازی در کانون وکلا در سال ۱۳۵۹ تصویب گردید و قانون نحوه اصلاح کانون های وکلاء و ماده واحده انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام  در سال ۱۳۷۰ به تصویب رسید که تحولی اساسی در حق دسترسی به وکیل و شان و جایگاه قانونی و حرفه ای وکلای مدافع و برخوردار از شان و احترامات شاغلین قضاء به شمار می رفت. در پی آن، قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری در سال ۱۳۷۶ در۷ ماده و ۱۴ تبصره در نحوه آزمون و پذیرش متقاضیان پروانه کارآموزی و تعیین تعداد آنان در هر استان و شرایط اعضاء هیئت مدیره کانون و تعیین دادگاه عالی انتظامی قضات در بررسی صلاحیت آنان و عدم امکان تمرکز وکلا در محل غیر از محل تعیینی در پروانه به تصویب رسید و در ادامه آن نیز قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و به ویژه، ماده ۱۸۷ آن در سال ۱۳۷۹ و آیین نامه اجرای مربوطه در مجوز تأسیس مؤسسات مشاوره حقوقی و وکالت توسط قوه قضائیه به تصویب رسید. برابر ماده ۱۸۷ مکرر در قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی و اجتماعی نیز- قوه قضائیه مکلف گردید که در طول برنامه یاد شده نسبت به تدوین و تصویب لایحه جامع وکالت اقدام نماید. تصویب ماده مزبور، موجب دو قطبی شدنِ عملی و عینی نهاد وکالت در ایران و رفع انحصار عملی و عینی وکالت در کانون های وکلای دادگستری ایران، به باور برخی از حقوقدانان و وکلای دادگستری گردید!.

 صرفنظر از مراتب یاد شده، در هر یک از قوانین مزبور؛ حق دسترسی به وکیل و وکیل مدافع و شرایط قانونی مربوط به آن و اختیارات و تکالیف قانونی مربوط به وکالت و دفاع نسبت به اصحاب دعوا، نحوه تعیین وکیل معاضدتی و تسخیری و ترتیب فعالیت وکلای مدافع در دعاوی و مقررات قانونی مقرر، حسب مورد، مورد اشاره و توجه قانونگذار قرار گرفته و مقررات انتظامی مربوط به مسئولیت حرفه ای وکلای دادگستری نیز تصریح و تفکیک شده است. ترتیبات قانونی مزبور نیز حکایت از به رسمیت شناخت حق مزبور در قوانین متعدد و مصوب مزبور و فراهم آوردن ساز و کارهای قانونی و حقوقی مربوطه، در راستای حق دسترسی مردم و شهروندان به وکلای دادگستری و حق متهم نسبت به وکلای مدافع، همراه با تکالیف قانونی دولت و مراجع قضایی، قانونی و انتظامی در این ارتباط دارد که طی سالهای متمادی، به اشکال گوناگون، مورد توجه قانونگذار بوده است.

 

قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری، مصوب ۱۳۵۶:


به موجب مواد ۳۲ و ۳۳ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری، مصوب خرداد ۱۳۵۶، در نقاطی که وزارت دادگستری اعلام می نماید؛ اقامه تمام یا بعضی از دعاوی حقوقی و نیز شکایت از آرا و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری با دخالت وکیل دادگستری مقرر گردید که ملازمه با حق دسترسی به وکیل و حق انتخاب وکیل و وکیل مدافع داشت. آیین نامه اجرایی آن قانون پس از نزدیک به سه دهه تاخیر، سر انجام در خرداد ۱۳۸۴ تصویب و ماده ۱ آن نیز اصلاح گردید. به موجب این آئین نامه، جز در مواردی مانند دعاوی مالی که ارزش خواست حداکثر ده میلیون ریال و یا خواسته دعوا، مطالبه وجه کمتر از پنجاه میلیون ریال باشدو.؛ اقامه دعاوی مدنی و حقوقی و نیز شکایت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری با دخالت وکیل دادگستری یا مشاوران حقوقی ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه خواهد بود.

در همین رابطه، دولت، دارندگان رتبه قضایی، وکلای دادگستری و مشاورین حقوقی و فارغ التحصیلان رشته حقوق در دعاوی راجع به خود مم به داشتن وکیل نبودند. تکلیف انتخاب وکیل در بسیاری از حوزه های قضایی مانند تهران و اجراء گردید. بر این اساس، اقامه کلیه دعاوی مدنی و حقوقی و نیز شکایت از آراء و دفاع آنها در دادگاههای دادگستری طبق ماده ۱ آئین‌نامه اجرایی مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶، با دخالت وکیل دادگستری یا مشاوران حقوقی ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه مقرر شده بود که ملازمه با حق دسترسی و حق دفاع وکلای مدافع مربوطه داشت. برابر تبصره ذیل آن، اقامه دعوی توسط وکیل دادگستری یا مشاوران حقوقی مانع از حضور موکلین در دادگاه و شرکت در دفاع نبود. برابر تبصره ۲ آن ماده، دولت و دارندگان رتبه قضایی، اعم از شاغل، بازنشسته، وکلای دادگستری، مشاوران حقوقی و فارغ‌التحصیلان رشته حقوق در دعاوی مربوط به خود از مقررات فوق در خصوص تعیین وکیل مستثنی بوده اند.

 نامه فوق طی بخشنامه شماره ۲۸۹۰/۸۴/۱ مورخ ۷/۳/۱۳۸۴رئیس وقت قوه قضائیه به مراجع قضایی ابلاغ شده بود و در صورت عدم معرفی وکیل یا عدم حضور وی در پرونده های مربوطه، با صدور اخطار رفع نقص و سرانجام، قرار رد دعوی در صورت عدم مع


ماهیت قولنامه در نظام حقوقی ایران

 

 رئوف سیاری


 

 

مقدمه:

مساله قولنامه همواره از مسایل مبتلا به حقوقی در روابط مردم با یکدیگر هست،که دعاوی ناشی از آن همواره بخش عمده ای از پرونده های شعب دادگستری را تشکیل می دهد .به نظر میرسد قولنامه به اصطلاح امروزی سابقه ای در حقوق ایران قبل از مشروطیت نداشته است،زیرا پیش از تاسیس دفاتر اسناد رسمی،کلیه معاملات اشخاص توسط علما و ون تنظیم میشده هست و عنوان آن اسناد عادی بوده هست

[1]،و افراد قبل از تنظیم آن نزد کاتیان سند میرفتند ،پس از مشروطیت در دوره دوم قانون گذاری در تاریخ 12 جمادی الاولی و 1329 هجری قمری مطابق 21ثور(اردیبهشت 1290هجری شمسی)قانونی به عنوان ق.ث اسناد در 139 ماده تصویب شد وهمزمان با  تاسیس اداره ثبت اسناد و املاک عرف این چنین نوشته هایی را پذیرفت .به نظر میرسد قولنامه از حقوق انگلیس اقتباس شده هست ،اما به نظر دکتر کاتوزیان قولنامه و مفاهیم شبیه به آن در فقه سابقه داشته هست .هرگاه شرایط اقتصادی و اجتماعی حاکم بر جامعه دستخوش تغییر و تحول گردد،روابط حقوق خصوصی میان افراد نیز متناسب با همان تحولات دچار تغییر و تحول گردد.فراوانی روز افزون دعاوی مربوط به قول نامه در کشور،بیان گر کثرت توجه مردم به تنظیم روابط خویش از طریق قولنامه هست و هم چنین نشان دهنده عدم پایبندی طرفین به تعهدات مندرج در آن میباشد .در قوانین و مقررات ما واژه ای به نام قولنامه نیامده هست ،به لحاظ شرایط اقتصادی و اجتماعی ،این عنوان که زاییده عرف و اندیشه های حقوقی هست ،امروزه جای خود را باز نموده هست و اصطلاحی مقبول و شناخته شده در میان مردم هست.

به نظر میرسد مبنای پیدایش قولنامه تصویب مقررات ثبتی سال 1310(در تاریخ 26 اسفند آن سال) بوده هست که به موجب آن ثبت معاملات املاک اجباری شد و چون معمولا تهیه مقدمات ثبت رسمی ملک  به طور هم زمان ممکن نبود و مردم قراردادهای خود را تحت عنوان قولنامه تنظیم میکردند

[2]

 

شاید بتوان تاریخ تنظیم قولنامه را در قرن بیستم قبل از میلاد در قانون حمورابی جست و جو کرد ،آن هم به دلیل این که از این زمان اسناد و اجاره نامه های خشتی وجود داشته هست .در یکی از خشت های سفال نزدیک سر پل ذهاب کرمانشاه قباله ای مربوط به زمین زراعی کشف شد .برای اولین بار ناصرالدین شاه فرمان تشکیل اداره ای مبنی بر  ثبت داد وستئد وزمینه رسمیت بخشیدن به آنها را صادر کرد.قبل از این که قولنامه به صورت امروزی در آید ،از دیر باز بین بازرگانان معمول بوده هست .چون مستند به نوشته ای باشد .زیرا که وفای به عهد نیکو و نقض آن کار ناپسند بوده است

[3].لذا طرفین بنا به اصل جوانمردی پایبند به گفته های خود بوده اند .ارزش واعتبار قولنامه قبل از انقلاب 57 در ایران چندان مورد تردید دادرسان نبوده هست،اما بعد از انقلاب این  بحث دچار تردید شد و به به دنبال صدور بخش نامه های قضایی وقت ،اکثریت قضات آن را فاقد اعتبار دانستند.

مضمون بخش نامه این بود که اگر راجع به زمین قولنامه تنظیم ، و وعده معامله داده شده باشد و در ضمن عقد لازم شرط نشده باشد،عقد مزبور لازم الوفا نیست

پس از انقلاب و خصوصا در سالهای آغازین باعث شد مردم برای اطمینان بیشتر قراردادهای خود را تحت عنوان مبایعه نامه و بیع نامه تنظیم کنند.رویه قضایی بعد از انقلاب نیز با این استدلال که در قانون مدنی بیع شرعا با ایجاب و قبول واقع میشود  و عقد بیع،عقدر رضایی هست ،اسناد تحت عنوان مبایعه نامه را بیع قلمداد کرده  و آن را موجب انتقال مالکیت میدانستند  و در حقیقت از یک طرف بر اساس اسناد عادی ،خریداری را که سند تنظیم نکرده هست را مالک میدانستند  و از طرف دیگر در مراجع رسمی مالکیت وی را به رسمیت نمیشناختند  و اکثر این اقدامات ناشی از عدم شفافیت قوانین ثبتی ایجاد میشد.عده ای که عقیده به صحت بیع املاک بدون تنظیم سند رسمی داشتند ،معتقد بودند که ماده 48 قانون ثبت فقط سند عادی را به عنوان دلیل مالکیت غیر قابل قبول دانسته هست  ولی اگر مدعی به دلایل دیگر نظیر اقرار وشهادت وقوع معامله را ثابت کند ،قانون ثبت مانع از آن نیست .اکثر شعب بدوی و تجدید نظر وحتی خود دیوان عالی کشور نیز انتقال مالکیت به بیع عادی را ممکن دانسته هست وبر اساس آن رسیدگی و رای صادر کرده اند. در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیش بینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد

[4]

 

امروزه، مساله قولنامه، ضرورت معامله است. گذشته چنین چیزی را ایجاب نمی کرد; زیرا در روزگار ما،بیشتر معاملات بزرگ، در پی گردنه های سخت و مشکلات پیچیده اداری قرار گرفته است که هرگز،درگذشته چنین نبود.

 

در گذشته، مردم معاملات خرد و کلان را طبق مقررات اجتماعی ویژه ای انجام می دادند و کالاها به آسانی و با تفاهم دو جانبه، دست به دست می گشت هرگاه، به دلایل خاصی مشکلی در معامله بروزمی کرد، مراجع رسیدگی در نزدیک ترین زمان برای آنان آماده بود. از این روی، گرفتن چنین پیمانی برای پایدار ماندن معامله ضروری نبود

[5]

1.تبیین موضوع تحقیق: موضوع قولنامه یکی از بحث های مهمی است که امروزه رواج  فراوان دارد,و در دادگاه ها بخش عمده ای از پرونده ها را به خود اختصاص داده است,و باتوجه به تفسیر متفاوت از آن در رویه قضایی راه حل قاطع و جامع در باره آن وجود ندارد با آن حال که امروزه برای آن در صورت وجود شرایط اعتبار لازم داده میشود و به نوعی ارزش سند عادی را دارد

2.ضرورت و اهداف تحقیق:بررسی این موضوع که با توجه با نظرات مختلف و تشتت آرا در موضوع قولنامه راه حل مناسبی برای این موضوع اتخاذ گردد

3.سوالات تحقیق:آیا قولنامه دارای اعتبار مطلق هست؟ایا قولنامه حق دینی  برای خریدار ایجاد میکند یا حق عینی؟ در صورت تخلف خریدار و فروشنده از اجرای قولنامه ضمانت اجرای آن چیست؟چه تفاوتی بین بیع نامه و قولنامه وجود دارد؟اثرات و ایرادات قولنامه چیست؟

4.فرضیه های تحقیق: قولنامه تعهد به انتقال مال غیر منقول میباشد و برای خریدار قولنامه حق دینی به وجود میآید؛قولنامه دارای ارزش سند عادی هست

5.پیشینه تحقیق:در مساله قولنامه در فقه امامیه فقه مساله ای چون بیع عربون مطرح شده است,در حقوق موضوعه ما نیز چندین کتاب و مقاله از اساتید مبرز حقوقی به رشته تحریر در آمده است و هر کدام از اساتید نظرات متفاوتی ابراز نموده اند,انتظار میرود بحث قولنامه بعد از تصویب قانون ثبت به طورر جدی مطرح شده باشد

6.قلمرو تحقیق:در این مبحث راجع به بحث قولنامه و نظرات مختلف اساتید و رویه پرداخته شده و مسایلی از قولنامه در حقوق کشور سوئیس و آلمان و فرانسه پرداخته شده است,تا بتوان ماهیت قولنامه را بهتر درک کرد

7روش تحقیق : در این تحقیق از روش کتابخانه ای استفاده شده است

8.ساختار تحقیق:در این گفتار ابتدا به پیشینه قولنامه و نحوه پیدایش آن و سپس تعریف لغوی و اصطلاحی قولنامه و ماهیت قولنامه در فقه و  حقوق و ایرادات و اثرات قولنامه ودر آخر منابع قانونی و رویه دادگاه ها درباره آن پرداخته شده است

 

 

قولنامه در لغت :

 

قولنامه در لغت به معنای عهد و پیمان ونوشته آمده است،قرارداد فروش و وعده انجام به کار به کار رفته هست ودر محاوره مترادف قرار به کاررفته هست مثل قول و قرار.سندی که فروشنده و خریدار به دلال دهند که مبیع را بفلان مبلغ بیع و شری خواهند

[6]. ورقه‌ای که خریدار و فروشنده در باب معامله‌ای می‌نویسند و امضا می‌کنند تا در مدت معیّن برای معاملۀ قطعی حاضر شوند

[7]

 

قولنامه در اصطلاح حقوقی:

 

ورقه ای است که فروشنده مورد مورد معامله را به دیگری نفروشد و خریدار نیز سر موعد آن تادیه ثمن نماید.نوعی نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقد در موعد معین،تعریف کامل آن با توجه به عرف امروزه آن هست که بگوییم قولنامه توافقی هست که به موجب آن طرفین در خصوص انتقال ،انجام یا حتی عدم انجام کاری به صورت متقابل و یا یک طرفه تعهدی را برعهده میگیرند،به نظر عده ای استفاده از تعریف آینده در تعریف قولنامه ناصواب هست ،قولنامه آماده کردن مقدمات  و انجام تشریفات جهت انتقال رسمی مال در آینده هست.

در فرهنگ   بلک لاو 

[8]  آمده هست که قولنامه است که امضا کننده را متعهد میکند برای انجام کار یا عمل حقوقی ، قولنامه درساحت شرع عربون

[9](قولنامه)به فتح عین وراء وعربون والعربان با ضمه عین وس راء اسمی است غیر عربی که به گفته مولف المعجم الوسیط عبارت است:مقداری از بها که پیشتر،پرداخت می شود تا اگر معامله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد وگر نه از آن فروشنده باشد.ابن اثیر نیز درهمین راستا قولنامه را چنین شرح کرده است،کالایی را خریده وبه صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معا مله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه ازآن صاحب کالا باشد وخریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.ومشابه همین تعریف درآثار امام مالکی وسایرین هم آمده است

گاهی افراد قصد خرید و فروش مالی را دارند ولی مقدمات آن فراهم نیست مثلا؛ خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا حساب‌های شهرداری و دارایی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین قراردادی عادی تنظیم می‌نمایند و در آن متعهد می‌شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد، معامله را واقع سازند به این قرارداد تنظیم شده قولنامه» می‌گویند.

[10]

قولنامه پیش قرار دادی هست که طرفین منعقد میکنند تا ملتزم به عقد اصلی باشند

[11]

در قانون مدنی فرانسه ماده 1589 مقرر شده است که قولنامه ارزش و اثر عقد بیع را دارد در صورتی که طرفین به مبیع و ثمن توافق کرده باشند

[12]

 


 

فصل دوم: ماهیت قولنامه:                                                         

اکثر فقهای امامیه بر این نظر  هستند که نباید معاملات را در تعدادی خاص عقد معین محدود کرد ،به اعتقاد آنها اصل بر معاملات هست و به آیه شریفه(اوفوا بالعقود)اشاره میکنند، یا  به حدیث نبوی(المومنون عند شروطهم)،این معانی در ماده 10 قانون مدنی نیز پذیرفته شده هست ،ماده 10 قانون مدنی منافاتی با ضوابط شرعی ندارد،زیرا نص مخصوصی وجود ندارد که حاکی از منع قرارداد در خارج از عقود باشد ،در حقوق اسلام اصل بر رضایی بودن عقود هست نه تشریفاتی بودن آنها  و قاعده(العقود تابعه للقصود )،محتوای یک قولنامه متداول بین مردم ،انحصارا بیع نیست ،بلکه ممکن هست یک قول و یا وعده قرارداد متداول بین مردم باشد .در بیشتر قولنامه ها نشانه های آشکاریبر مقدماتی بودن سند دیده میشود. از نظر اسلامی، وم معامله نیازی به نوشتن قولنامه و سند ندارد بلکه به مجرد اینکه در یکی از عقود شرعی صیغه عقد خوانده شود و یا الفاظ و کلماتی رد و بدل شود که دلالت بر رضایت طرفین به عقد داشته باشد، باعث انعقاد و وم عقد (در صورتی که از عقود لازم باشد) خواهد بود و طرفین باید به مفاد آن متعهد باشند. حال اگر با وجود این تعهد شفاهی قولنامه ای هم نوشته شود تأکید بر این تعهد شفاهی خواهد بود. 

[13]                                          

ماهیت قولنامه، همانند فروختن با حق خیار مشروط است؛ بدین سان، که دو طرف، به خریدار، حق خیار مى‌دهند، به شرط پرداخت مبلغى معین. هرگاه، قرار داد فروش، مطلق باشد، لازم» است و هیچ یک، پس از جدا شدن از یکدیگر و نیز پس ازگذشت‌ سه روز، در مورد حیوان، خیارى ندارند. اگر ماهیت فروش قولنامه‌اى، همان فروختن با شرط حق خیار مشروط است، ظاهراً قواعد شریعت، آن‌را جایز مى‌دانند، زیرا این شرط، ذاتاً، جایز و رضایتمندانه در خود قرارداد، آمده است. از این روى، دربر مى‌گیرد آن را کلیت سخن پیامبر (ص) که مى‌فرماید:                                                                                                                   

المسلمون عند شروطهم إلّا کلّ شرط خالف کتاب اللّه- عزّ وجلّ- فلا یجوز»                                 

مسلمانان به شرطهاى خود پاى بندند، مگر هر شرطى که مخالف کتاب خدا باشد که جایز نیست.»     

قولنامه معمولا نسبت به مال غیر منقول تنظیم میشود ،هرچند مرحله ای پایین تر از عقد هست ،قولنامه عقد عهدی هست و غیر مملک

[14].البته گاهی اوقات قولنامه برای فروش مال منقول مثل اتومبیل نیز استفاده میشود، که البته در حال حاضر باید قولنامه اتومبیل با سند رسمی تنظیم شود ،اصولا توصیف یک قرارداد در جریان رسیدگی قضایی یک امر قانونی هست که بر اساس قانون  ومفاد قرارداد  و قضد مشترک طرفین توسط دادگاه انجام میشود نه عنوانی که طرفین به آن داده اند .در ماهیت قولنامه اصولا دادرس باید قصد مشترک طرفین رابیابد .قولنامه اعتبار سند رسمی را ندارد و به دست افراد عادی تنظیم میشود و ماموران دولت در تنظیم آن نقشی ندارند.عده ای مثل دکتر کاشانی

[15] عقیده دارند که قولنامه بیع نیست ،قولنامه قراردادی هست که هنگام انعقاد و تنظیم آن طرفین تعادلی را میان تعهدات دیگر به وجود می آورند که در این مرحله دیگر به داگاه ربطی ندارد.با این حال رویه محاکم و هیئت دیوان عالی کشور هم در این باره مشخص نیست و آرای متفاوتی از آن صادر شده هست ،قولنامه بدان سبب تنظیم میشود که اطراف آن به عللی در زمان توافق و تراضی نمیتوانند معامله را انجام دهند به همین لحاظ وقوع بیع بین آنان موکول به تهیه مدارکی هست که قانون گذار برای تنظیم سند رسمی معین کرده هست. درشرایط کنونی نیز روح حاکم بر دادگاههای ایران پذیرش وتنفیذ قولنامه هاست. و بر همین اساس هیات عمومی دیوان عالی کشور در 2 مرحله ودر 2رای نقض واصراری به شمار ه های سی دو - یک هزار و سیصد و هفتاد و چهار- و شش یک هزار و سیصد و هفتاد و پنج ، حکم برصحت و موثر بودن آثار تعهدات مندرج در قولنامه داده و آن را فروش نامه به حساب آورده است. اصل حا کمیت اراده که در متون قانون از جمله مواد صد و نود و یک و 339 ق.م اشاره شده است ضروری می سازد هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرداد انشا می کند درعا لم اعتبار وحقوق تحقق یابد وهیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد ،مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد.مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر.پس اگر از منظر صحت اراده ونفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین می آموزیم،که:فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست.بلکه باید ان را درمعامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی ومحاکم دادگستری ،آشکار ساخت. درحال حاضر رویه قضایی به حق ،گرایش به معتبر دانستن سند عادی در موضوع تنظیم سند معامله املاک ثبت شده می باشند که این وضع منبعث از تفسیر وبرداشت فقها وحقوقدانان از مفهوم فقهی وقانونی قولنامه می باشد.

از این رو هیچ تزاحمی در مبنا وتعریف مفهوم و کارکرد قولنامه در ساحت فقه قانون به نظر نمی رسد

جایگاه قولنامه در فقه امامیه:

برای بررسی جایگاه قولنامه در فقه، باید در منابعی در خصوص احترام به قول و پیمان و وم پایبندی به تعهدات، جست‌وجو کرد زیرا که قولنامه نیز متضمن تعهد و پیمان می‌باشد. در منابع فقه در زمینه تعهدات، سخن بسیار آورده شده و سفارشات بسیار برای پایبندی به پیمان‌ها آورده شده است، از آن جمله می‌توان به موارد زیر اشاره کرد

[16]

آیات قرآن

آیه 1 سوره مائده: یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود. ای کسانی که ایمان آورده‌اید به عقود و پیمان‌های خود وفادار باشید»

آیه 91 سوره انعام: و اوفوا بعهد الله اذاعاهدتم و لاتنقضوا الایمان بعد توکیدها و. و هنگامی که عهد می‌بندید به عهد خود وفا کنید و پیمانی که محکم و استوار کردید نقض نکنید و».

آیه 34 سوره بنی‌اسراییل: . واوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا. به عهد خود وفا کنید که به راستی در قیامت از عهد و پیمان سوال خواهد شد»

آیه 10 سوره فتح: و من اوفی بما عاهد علیه الله فسیوتیه اجرا عظیما. و هرکس به عهدی که با خدا بسته وفا کند به زودی خدا او را پاداش بزرگ عطا خواهد کرد»

آیه 40 سوره بقره: . و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایای فارهبون. و (ای بنی اسراییل) به عهدی که با من بستید وفا کنید تا من نیز به عهد خودم با شما وفا کنم و از شکستن پیمان من بر حذر باشید»

آیات 2 و 3 سوره صف: یا ایها الذین آمنوا لم تقولون ما لاتفعلون. کبر مقتا عند الله ان تقولوا مالاتفعلون. این کسانی که ایمان آورده‌اید چرا چیزهایی می‌گویید که به آن عمل نمی‌کنید. بسیار سخت خدا را به خشم و غضب آورد که سخنی بگویید و خلاف آن عمل کنید»

آیه 76 سوره آل عمران: بلی من اوفی بعهده و اتقی فان الله یحب المتقین. آری هرکس به عهد خود وفا کند و تقوا پیشه کند، پس خدا نیز به راستی تقواپیشه‌کنندگان را دوست دارد»





 

 

دکتر رئوف سیاری -آزیتا قربانی رحیم -دکتر نیر پورآقا

 

فهرست مطالب کتاب مذکور

 

 

 

فصل اول: کلیات

 

مبحث اول:پیشینه و اهداف مطالعات تطبیقی

 

مبحث دوم: پیشینه  فرزندخواندگی در ادیان و عهد عتیق

 

گفتار اول:پیشینه فرزندخواندگی در اسلام:

 

گفتار دوم:پیشینه فرزندخواندگی در مسیحیت:

 

گفتار سوم:پیشینه فرزندخواندگی در ایران

 

گفتار چهارم:پیشینه فرزندخواندگی در انگلیس

 

مبحث سوم: مفهوم فرزندخواندگی در حقوق ایران و انگلیس

 

گفتار اول: فرزندخواندگی در لغت و اصطلاح در حقوق ایران

 

گفتار دوم: فرزندخواندگی در لغت و اصطلاح در حقوق انگلیس

 

مبحث چهارم: انواع فرزندخواندگی

 

مبحث پنجم: مبنای فرزندخواندگی در حقوق ایران و انگلیس

 

مبحث ششم:آثار فرزندخواندگی

 

گفتار  اول: آثار فرزندخواندگی بر سرپرست

 

گفتار دوم: آثار فرزندخواندگی بر فرزندخوانده

 

فصل دوم: بررسی قوانین مرتبط با امر فرزندخواندگی

 

مبحث اول: مختصری راجع به قوانین مرتبط در حقوق ایران و انگلیس

 

گفتار اول: مختصری راجع به قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست و بد سرپرست مصوب سال 1392

 

گفتار دوم: مختصری راجع به قانون فرزندخواندگی انگلیس مصوب سال 2002

 

مبحث دوم: فرزندخواندگی در سایه تعارض قوانین و راهکار کشورها

 

مبحث سوم: اشخاص متقاضی فرزندخواندگی

 

گفتار اول: اشخاص متقاضی فرزندخواندگی در حقوق ایران

 

گفتار دوم: اشخاص متقاضی فرزندخواندگی در حقوق انگلیس

 

فصل سوم: شرایط فرزندخواندگی برای صدور حکم فرزندخواندگی در حقوق ایران و انگلیس

 

مبحث اول: شرایط فرزندخواندگی برای صدور حکم فرزندخواندگی

 

گفتار اول: شرایط فرزندخواندگی در حقوق ایران

 

گفتار دوم: شرایط فرزندخواندگی در حقوق انگلیس

 

مبحث دوم: محدودیت های پذیرش فرزندخواندگی در نظام‌های حقوقی

 

مبحث سوم: فسخ حکم فرزندخواندگی

 

گفتار اول: فسخ حکم فرزندخواندگی در حقوق ایران

 

گفتار دوم: فسخ حکم فرزندخواندگی در حقوق انگلیس

 

مبحث پنجم: وظایف و تکالیف موسسات فرزندخواندگی در حقوق ایران و انگلیس

 

گفتار اول: وظایف و تکالیف مؤسسات فرزندخواندگی در حقوق ایران

 

گفتار دوم: وظایف و تکالیف مؤسسات فرزندخواندگی در حقوق انگلیس

 

مبحث ششم: فرآیند فرزندخواندگی در حقوق ایران و انگلیس

 

گفتار اول: فرآیند امور مالی مرتبط با فرزندخوانده

 

گفتار سوم: فرآیند امور غیرمالی مرتبط با فرزندخوانده

 

گفتار چهارم: فرآیند فرزندخواندگی در حقوق انگلیس

 

مبحث هفتم: مراحل اداری فرزندخواندگی

 

گفتار اول: مراحل اداری فرزندخواندگی در حقوق ایران

 

گفتار دوم: مراحل اداری فرزندخواندگی در حقوق انگلیس

 



To approve a single suggestion, mouse over it and click "✔"
Click the bubble to approve all of its suggestions.

مختصری راجع به قانون تجارت ترکیه  

قانون گذار ترکیه با هدف توسعه تجارت بین الملل ،فن آوری های نوین و هماهنگ سازی با مقررات اتحادیه اروپا  در سال 2011 قانون جدید ترکیه( اقتباس از قانون تجارت آلمان) را  در 1535 ماده تصویب نمود و بدین ترتیب به  حکومت قانون تجارت سال 1975  که بود پایان داد .( قابل توجه  قانون گذار ایرانی که وضع قانون تجارت در آن آشفته و نا هماهنگ با نظام  تجارت بین المللی  است و احتیاج های روزانه  تجارت داخلی و بین المللی را رفع نمی نماید و در آن سخنی از تجارت دریایی،‌قراردادها و بیمه های  مرتبط با آن  و مباحث اعتبار بانکی و به میان نیامده است و در مباحث اسناد تجاری حاوی مقررات جامع و به روز نیست )

قانون جدید تجارت ترکیه متشکل از 5 فصل اصلی می باشد. فصل اول( فعالیت  تجاری) فصل دوم( شرکت های تجاری) فصل سوم (اسناد تجاری) فصل چهارم( تجارت دریایی) فصل پنجم ( حقوق بیمه) می باشد.

مطابق قانون جدید تجارت ترکیه،‌شرکت سهامی  و شرکت با مسئولیت محدود میتوانند با یک شریک نیز  تشکیل شود. در قانون شرکت های سهامی حق وتو نیز پیش بینی شده است و اسباب  اخراج یا خروج شریک از شرکت اصلاح شده است. سرمایه اولیه شرکت سهامی 50 هزار لیر(سرمایه ثبت شده باید 100 هزار لیر باشد) و در شرکت با مسئولیت محدود 10 هزار لیر تعیین شده است. در قانون جدید تمامی شرکت ها باید دارای  سامانه اینترنتی باشند و موارد مورد نیاز قانونی را در سامانه خود درج کنند. شرکت های مسئولیت محدود حق پذیره نویسی را  ندارند.  (  Halka açık olmayan)

همچنین در قانون جدید  عملیات مدیریت شرکت شفاف تر شده است( به عنوان مثال تکالیف و وظایف هر شریک در شرکت  مشخص است) و جلسات  هیئت مدیریت شرکت در قالب الکترونیکی نیز امکان پذیر گشته  و نحوه اتخاذ  و حد نصاب تصمیمات هیئت تسهیل شده است. جلسات هیئت مدیره میتواند صرفاً با یک مدیر تشکیل شود و ومی به سهام دار بودن مدیر در این رابطه نیست. مطابق قانون تجارت نوین، تمامی شرکت های تجاری و بانک ها موظفند که  حساب های مالی خود را به تایید بازرس مستقل برسانند. ( Bağımsız Denetim  (

بازرس مستقل توسط مجمع عمومی انتخاب می شود(Genel kurul ). نمیتواند به طور ارادی در هر زمان که خواست استعفا دهد عزل او نیز صرفا توسط دادگاه ممکن است .

 

 

 

 

 



1-بررسی پوشش های اصلی و فرعی بیمه حوادث و اصول حاکم بر آن در حقوق ایران و آمریکا

 

2-بررسی رابطه بین حقوق مالکیت فکری و حقوق رقابت در حقوق ایران و اتحادیه اروپا با تاکید بر رویه قضایی

 

3-مطالعه تاثیر فرهنگ در تجارت بین الملل و  مذاکرات دوجانبه در حقوق ایران و آمریکا

 

4-مسئولیت مدنی تولید کنندگان صنایع غذایی  در تولید غذای فاسد و حدود مسئولیت فروشندگان  در این  حوزه در حقوق ایران و  انگلیس

 

5-مسئولیت مدنی رسانه ملی در تبلیغات خلاف واقع و نقش حقوق مصرف کننده در حفظ حقوق مخاطب

 

6- ارزیابی تاثیر عضویت ایران در سازمان همکاری شانگهای  در رابطه با توسعه تجارت بین الملل

 

7-بررسی تاثیر  و نقش سرمایه گذاری خارجی  در کشور ایران با عضویت آن در  سازمان همکاری و توسعه اقتصادی

 

8-بررسی حقوقی طراحی های سه بعدی  و نقش مالکیت فکری در حفظ حقوق طراحان این گونه آثار

9-نقش سازمان ثبت اسناد و املاک در بهداشت قضایی در حقوق ایران و استرالیا




هر حقوق خوانی که در صدد بررسی موضوعات تطبیقی برمی آید ناگزیر از مراجعه به منابع خارجی و به خصوص فرهنگ حقوقی  می باشد.با توجه به این موضوع مهم در صدد معرفی دو فرهنگ کاربردی حقوقی هستیم.


یکی از این فرهنگ ها که با زبان ساده نگاشته شده است فرهنگ حقوقی Nolo's Plain-English Law  Dictionaryمی باشد که توسط دو مولف آمریکائی نوشته شده است که یکی از آنان قاضی و دیگری  رومه نگار  است .زبان این دیکشنری بسیار ساده و قابل فهم می باشد.به عقیده ناشر این کتاب، شخص غیر حقوق دان نیز می تواند از این کتاب بهره مند شود.

 

برای دیدن نمونه کتاب کلیک نمایید!

 

فرهنگ کاربردی دیگر کتاب فرهنگ حقوقی نشر آکسفورد می باشدDictionary of law که برخلاف کتاب Nolo تخصصی تر می باشد و مفاهیم،  اصول و  سازمان های انگلیسی را به نحو قابل فهم  و به دور از حاشیه تعریف نموده است.کتاب مزبور به روز تر می باشد و قانون جدید ازدواج و مسئله خر,ج انگلیس از اتحادیه اروپا را نیز بررسی کرده است.کتاب مزبور دربردارنده اطلاعات تاریخی، اقتصادی و ی واژگان حقوقی نیز می باشد.

 

برای دیدن نمونه کتاب کلیک نمایید!


نظر به گسترش تجارت جهانی و افزایش اختلافات مرتبط با اعتبارات اسنادی، اتاق بازرگانی بین المللی، قواعدی را برای حل و فصل اختلافات ناشی از این اسناد از طریق ارجاع امر به کارشناسی موسوم به داک دکس تدوین کرده است. بر طبق این سند، گروه کارشناسی متشکل از متخصصان بانکی و حقوقی آشنا به مسائل و رویه های بانکی بین المللی به اختلافات ناشی از اعتبارات اسنادی رسیدگی می کنند.رأی صادره توسط این گروه در صورتی برای طرفین اام آور است که به نوعی در سند اعتبار اسنادی بدان ارجاع شده باشد و در غیر این صورت هرچند امکان مراجعه طرفین یا یکی از آن ها به طور مستقل به کارشناسی وجود دارد اما رأی صادره اام آور نیست؛ بلکه می تواند به عنوان اماره مورد استناد قرار گیرد. این روش حل و فصل اختلاف به لحاظ کم هزینه بودن، سرعت در رسیدگی، تخصصی بودن و لحاظ سایر اسناد و رویه های بانکی بین المللی از سوی فعالان جامعه بانکی و مؤسسات مالی مورد استقبال واقع شده است و در حال گسترش است.


 

نکات برگرقته از مقاله

 

حل و فصل اختلافات اعتبارات اسنادی از طریق ارجاع به کارشناسی


مجید سربازیان علی رضایی

منبع:  مطالعات حقوقی دوره هفتم پاییز 1394 شماره 3








برگرفته از مقاله

*امکان جبران کامل خسارات در اصول قراردادهای تجاری بین المللی، کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی کالا و حقوق ایران

امیر وطنی سید قاسم زمانی جعفر زنگنه شهرکی

 منبع: پژوهش حقوق خصوصی سال چهارم پاییز 1394 شماره 12

 

 



در خصوص دادخواست الف  ساکن به طرفیت ب  به خواسته اام به پرداخت خسارت وارده به خودرو و افت قیمت آن به مبلغ 56844500ریال و خسارت محقق شده و خسارت دادرسی بدین شرح که خواهان بیان داشته با خوانده تصادف کردم و ایشان به میزان 50% مقصر شناخته شد و کل خسارت 11میلیون تومان توسط کارشناس معین شد و نصف این مبلغ از خوانده طلبکارم و چهار میلیون و نهصد هزار تومان از بیمه اخذ کرده ام و خوانده به نظر کارشناسی اعتراض کرد و به کارشناسان ارجاع شد  و گروه کارشناسی نیز نظر کارشناس اول را تایید کردند و خوانده هیچ دفاع موجه و دلیل که ناحقی خواهان را اثبات کند ارائه ننمود. دادگاه با ملاحظه پاسخ استعلام بیمه ایران و رونوشت نظریه کارشناسی در خصوص میزان خسارت و عدم دفاع موجه خوانده خواسته خواهان را موجه و صحیح تشخیص داده و به استناد مواد 198،519،و 520 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 328و 331 قانون مدنی حکم به اام خوانده به پرداخت مبلغ 56844500ریال از بابت اصل خواسته و مبلغ 8751325 ریال هم بابت خسارت دادرسی و هزینه کارشناسان و حمل و نقل با جرثقیل و پارکینگ در حق خواهان صادر و اعلام مینماید. رای صادره حضوری است و ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان میباشد.


شماره پرونده: 9509985627100295


دادگاه: شعبه سوم دادگاه حقوقی عمومی شهرستان زاهدان


در خصوص دادخواست آقای الف  فرزند به طرفیت آقای ب به خواسته اام به فک پلاک خودرو 405 به شماره انتظامی . به شرح دادخواست بدین توضیح که اتومبیل به شماره فوق را من فروخته ام و تا کنون نسبت به تحویل پلاک و فک آن اقدامی ننموده است و تقاضای صدور حکم فک پلاک خودرو و مطالبه خسارت دادرسی را نموده است.دادگاه با توجه به محتویات پرونده و ملاحضه استعلام به عمل آمده از پلیس راهور  که حاکی از مالکیت خواهان(الف) نسبت به پلاک خودرو مورد استدعاست و نظر به اینکه پلاک های اتومبیل در حال حاضر به صورت شخصی است و از توابع مبیع محسوب نمیشود و شخص خریدار(ب) مکلف است نسبت به فک پلاک خودرو از اتومبیل خریداری شده و اخذ پلاک به نام خودش اقدام نماید و خود نیز در جلسه دادگاه اقرار کرده است که خودرو طبق قولنامه به ایشان منتقل شده ولی به علت بیماری همسرش امکان حضور نداشته است و ماده 220 قانون مدنی که مقرر میدارد که عقود نه فقط متعاملین را بلکه متعاملین را به کلیه نتایجی که به موجب عرف وعادت ار عقد حاصل میشود مم مینماید که فک پلاک هم از موارد مذکور است و با عنایت به استعلام از پلیس راهور نیز تعلق به خواهان است.با توجه به مراتب فوق دادخواهی را موجه تشخیص و با استناد به ماده 198 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به اام خوانده به فک پلاک اتومبیل  وفق مقررات راهنمایی و رانندگی و پرداخت 1746000ریال بابت هزینه دادرسی در حق خواهان صادر و اعلام میگردد.



شماره پرونده: 9509985410300663


دادگاه: شعبه سوم دادگاه حقوقی عمومی شهرستان زاهدان





سرنوشت وکالت در ایران؛ به بهانه هفتم اسفند، روز وکیل مدافع

سالهاست که"هفتم اسفند، روز وکیل مدافع" نام گرفته و جشن استقلال کانون وکلای دادگستری به سنت هر سال، با تشریفات معمول و متعارف برگزار می گردد تا یادی باشد از این روز و نمادی از استقلال مورد تاکید کانون های وکلای دادگستری و نیز فرصتی برای گردهمایی و هم افزایی مورد انتظار وکلاء و حقوقدانان در این باره. بی آنکه در مقام قضاوت، نقد و اعلام نظر نسبت به وضعیت استقلال کانون های وکلای دادگستری و نهاد وکالت در کشور برآئیم، با طرح بیست پرسش اساسی در حوزه وکالت در ایران، نظر حقوقدانان و وکلای محترم دادگستری را نسبت بدان جلب می نمائیم. این سئوالات در راستای" طرح آسیب شناسی نهاد وکالت در ایران" به بهانۀ "هفتم اسفند، روز وکیل مدافع " با جلب نظر حقوقدانان و وکلای دادگستری سراسر کشور مطرح شده که در پی خواهد آمد.

 

سالهاست که"هفتم اسفند، روز وکیل مدافع" نام گرفته و جشن استقلال کانون وکلای دادگستری به سنت هر سال، با تشریفات معمول و متعارف برگزار می گردد تا یادی باشد از این روز و نمادی از استقلال مورد تاکید کانون های وکلای دادگستری و نیز فرصتی برای گردهمایی و هم افزایی مورد انتظار وکلاء و حقوقدانان در این باره. در این میان، بسیاری از وکلای دادگستری در بستر بیماری آرمیده یا روی از نقاب برکشیده و در خاک آرمیده اند، برخی به کسوت بازنشستگی درآمده، بعضی، در زندان و محبوس در حبس و گوشۀ عزلت و فرقت از جامعۀ حرفه ای و بسیاری از وکلای مدافع نیز در پی دفاع از موکلین خویش، چون نگارنده، تحت تعقیب و محاکمه قرار گرفته و سرنوشت مشابه ای در انتظار دیگر وکلای مدافع می تواند باشد و صد البته، وجدان بیدار تاریخ، افکار عمومی و رسانه ها در این باره، به درستی نیز قضاوت خواهند کرد.!

 

 

بسیاری از وکلای دادگستری قائل به رعایت شئونات حرفه ای و اخلاقی وکالت از هر حیث و جهت بوده و برخی دیگر نیز، گویا خود را فارغ از هرگونه آداب حرفه ای وکالت و رعایت اخلاق حرفه ای وکالت دانسته و موجبات وَهن و بدنامی احتمالی و تدریجی جامعه صنفی وکالت و زوال اعتبار قانونی،حقوقی، عرفی، ملی و بین المللی آن را، بتدریج، فراهم خواهند آورد.! بسیاری از همکاران محترم، شرافت حرفه ای خویش را وثیقۀ سوگند اتیانی خود قرار داده و بسیاری دیگر از آنها، گویی، آنرا به سرعت و در عمل، به بوتۀ نسیان سپرده اند و وکالت و تحصیل ثروت و تبدیل شدن به قهرمان پرونده ها و مناسبات کاری خویش را به هر شکل و نوعی، در دستور کار خود قرار داده و" هدف ، وسیله" را در نگاه آنها توجیه می کند؟!

حضور و نقش کم رنگ وکلای دادگستری و نهادهای وکالت در کشور در نظام تقنینی و قانونگذاری و مراکز تنقیح قوانین و دولت، خود زمینه های تصویب و بدعت تقنینی چون اصلاح قانون مصوب و لازم الاجرای آئین دادرسی کیفری و ماده 48 و تبصره ذیل آن و مانند آنها را فراهم آورده است؟ 

نقش کم رنگ وکلای دادگستری و جامعه صنفی وکالت نسبت به تحولات تقنینی و صنفی و واگرایی فزایندۀ آنها و مواضع انفعالی و غیرمسئولانۀ بسیاری از همکاران محترم نسبت به تحولات مزبور و بی توجهی نقش کنشگرانۀ حقوقی و قانونی خویش، جایگاه و اثر بخشی آنرا در بین مردم و مسئولان کم رنگ تر خواهد ساخت که شایسته جایگاه حرفه ای و تعهدات صنفی آنها نیز نخواهد بود.

 

 

ساخت و نمایش روزافزونِ سریال و برنامه های مغایر با شئونات حرفه ای وکالت و وکلای محترم دادگستری از سوی برخی از رسانه ها و انتشار ادواری بعضی از گزارشات و اخبار نسبت به تخلفات احتمالی برخی از وکلای دادگستری و القاء و تعمیم عملی آن نسبت به دیگر وکلاء و جامعه صنفی وکالت، همراه با مواضع انفعالی و غیرمسئولانه بسیاری از مسئولان و وکلای دادگستری و نهادهای صنفی وکالت در کشور در این باره، می تواند زنگ خطری در جهت زوال تدریجی و روزافزون این صنف به مانند تقابل عرفی و متعارف بین کانون های وکلای دادگستری و مرکز امور مشاوران حقوقی، وکلاء و کارشناسان قوه قضائیه و وکلای آن دو نهاد و اختلافات پیش روی کانون وکلای دادگستری مرکز و اسکودا باشد.!

 

 

تعقیب و محاکمۀ وکلای مدافع و عدم رعایت مصونیت وکلای دادگستری از تعرض برابر قانون و نیز عدم حمایت صنفی و حرفه ای مناسب و موثر نهادهای وکالت و همکاران محترم وکیل از وکلای مدافع تحت پیگرد و مشکلات پیش روی آنها و خانواده های آنان، خود حکایت تاسف آور دیگری نسبت به وضعیت وکلای مدافع و مواضع انفعالی نهاد وکالت در کشور نسبت به آنها می باشد!. 

علاوه بر این،انحصار در مناصب و مسئولیت های حرفه ای وکالت و عدم مشارکت بسیاری از وکلای جوان و فرهیخته، متخصص و کارآمد در هدایت جامعه صنفی کشور درعمل و قرار داشتن آنها در انزوای حرفه ای و مدیریتی نسبت به نهاد وکالت،همراه با نقش تشریفاتی و غیر موثر بسیاری از اقدامات و برنامه های نهادهای فعال در حوزه وکالت در کشور، خود بر زنگ خطر وضعیت و سرنوشت وکالت در ایران خواهد افزود و سرنوشت و آتیۀ آنرابیش از پیش در هاله ای از ابهام قرار خواهد داد.! از اینرو، مطالعه، بررسی و پژوهش در خصوص " وضعیت وکالت و آسیب شناسی آن در ایران"، از اهمیت شایانی برخوردار است.

 

 

" استقلال کانون های وکلای دادگستری"؛ اصل مورد تاکید وکلای دادگستری و وکلای مدافع بوده و آنرا را ملازمه با حق دفاع و وکالت وکلای مدافع می نامند. 


به باور نگارنده، "مثلث استقلال وکالت" ؛ " استقلال وکیل، استقلال وکالت و استقلال کانون وکلای دادگستری"؛ در جامعه بوده که بدون تحقق توامان هریک، ادعای استقلال کانون های وکلای دادگستری، شعار غیرواقع، بی اساس و نادرستی بیش نیست.! بی آنکه در مقام قضاوت، نقد و اعلام نظر نسبت به وضعیت استقلال کانون های وکلای دادگستری و نهاد وکالت در کشور برآئیم، با طرح بیست پرسش اساسی در حوزه وکالت در ایران، نظر حقوقدانان و وکلای محترم دادگستری را نسبت بدان جلب می نمائیم.

 

 

این سئوالات در راستای" طرح آسیب شناسی نهاد وکالت در ایران" به بهانۀ "هفتم اسفند، روز وکیل مدافع " مطرح شده که از سوی موسسه حقوقی و وبین المللی زمانی و با استفاده از دیدگاههای و تجربیات حرفه ای حقوقدانان و وکلای محترم دادگستری سراسر کشور، در دستور مطالعه، بررسی و پژوهش قرار دارد. اهم سئوالات مطروحه در این باره، عبارتنداز:

 

 

استقلال کانون های وکلای دادگستری به چه معناست و دارای چه مشخصات و مولفه هایی است؟ آیا استقلال حرفه ای وکالت و کانون های وکلای دادگستری، نوعاً معطوف و منحصر به " استقلال حاکمیتی و دولتی " آنها بوده یا شامل سایر جنبه های لازم دیگر برای استقلال وکیل، وکالت و کانونهای وکلای دادگستری نیز می باشد؟

مبنای حقوقی و قانونی استقلال کانون های وکلای دادگستری چیست؟ و مستند استقلال کانون های وکلای دادگستری در ایران چه می باشد؟

آیا صرف استقلال کانون های وکلای دادگستری، ملازمه با "استقلال وکیل و وکالت در کشور" دارد؟

مثلث استقلال وکالت(استقلال وکیل، استقلال وکالت و استقلال کانون وکلای دادگستری) در نگاه حاکمیت و قوای سه گانه به چه معناست و روابط و مناسبات فیمابین آنها چگونه است؟

مثلث استقلال وکالت(استقلال وکیل، استقلال وکالت و استقلال کانون وکلای دادگستری)،در راستای دادگاهها و جرائم خاص چون دادگاه ویژه ت، جرائم ی/امنیتی چگونه قابل ارزیابی بوده و در راستای ماده 48 قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره ذیل آن، چگونه قابل تعریف و دفاع می باشد؟

نظر به اعلام نظر برخی از مقامات قضایی،تقنینی و دولتی بر تقدم" اصل احتیاط" نسبت به " اصل برائت" در جرایم موضوع ماده 48 قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره ذیل آن و وم تائید وکلای مدافع متهمان آن جرائم از سوی ریاست قوه قضائیه بر اساس آن، مبنای احراز و تحقق "مثلت استقلال وکالت" در این باره چیست و چگونه قابل دفاع می باشد؟ وجایگاه وکالت و حق دفاع در نظام قضایی ایران، با توجه به مراتب یاد شده چگونه است؟

وضعیت وکالت در ایران از حیث" استقلال وکیل، وکالت و کانون های وکلای دادگستری، حق انتخاب وکیل، حق دفاع وکیل مدافع، مصونیت وکلای مدافع از تعرض، آزادی بیان وکلای مدافعِ با حُسن نیت در امر دفاع، مصونیت وکلای مدافع پس از دفاع و تضمین عدم تعرض بدانها و" .چگونه است؟ مستندات موافق یا مغایر احتمالی مراتب مزبور چیست و کدام است؟

آفات و آداب وکالت در ایران چیست؟

مولفه های اصلی و اساسی" آسیب شناسی وکالت در ایران" چیست و مشخصات آن کدام است؟

موانع و محدودیت های وکالت در ایران و امکانات و فرصت های وکالت در کشور چیست؟

سرنوشت وکالت در کشور چگونه بوده و آتیه آن چگونه است؟

مشخصات و اصول"وکالت و دادگستری شایسته در ایران و جهان" چگونه است و وضعیت وکالت و وکلای مدافع در نظام دادرسی/قضائی و انتظامی ایران چگونه می باشد؟

استقلال کانون های وکلای دادگستری/اسکودا و کانون وکلای دادگستری مرکز و وضعیت آنها نسبت به قوه قضائیه، در راستای "مثلث استقلال وکالت" (استقلال وکیل، استقلال وکالت و استقلال کانون وکلای دادگستری) چگونه قابل ارزیابی است و مستندات آن چگونه است؟

مبنای قانونی و حقوقی فعالیت اسکودا چیست و مستند آن چه می باشد؟

کارکرد کانون وکلای دادگستری مرکز و اسکودا نسبت به "مثلث استقلال وکالت" (استقلال وکیل، استقلال وکالت و استقلال کانون وکلای دادگستری) چیست و مستند آن چه می باشد؟

مبنای عدم تمدید پروانه وکالت وکلای مدافع جرائم ی و رسانه ای/مطبوعاتی و پرونده های دارای متهمان خاص از سوی کانون های وکلای دادگستری متبوعه آنها، با وجود عدم صدور هر گونه حکم تعلیق پروانه وکالت آنها از سوی دادگاه انتظامی مربوطه برابر قانون چیست و چگونه می توان آنرا همسو با استقلال کانون های مربوطه از مراجع نظارتی و قانونی و نیز موازین حقوقی، قانونی و انتظامی مربوطه دانست؟

وضعیت همسویی و انطباق "مثلث استقلال وکالت در ایران" (استقلال وکیل، استقلال وکالت و استقلال کانون وکلای دادگستری) با اصول و هنجارهای بین المللی وکالت و اسناد بین المللی مربوط به وکالت و نیز اهداف و وظایف کانون/اتحادیه بین المللی وکلای دادگستری(IBA) و نظام دادرسی عادلانه چگونه است؟

پدیدۀ مورد نقد انحصار در کانون های وکلای دادگستری و نبود هم افزایی وکلای دادگستری و مواضع انفعالی و واگرایی آنها نسبت به هم و نهاد صنفی وکالت در کشور چگونه با "مثلث استقلال وکالت" منطبق و سازگار است؟

وضعیت کارآموزان وکالت، موانع و محدودیت ها، نارسایی ها و آسیب های حرفه ای پیش روی آنها چیست و نقش وکلای سرپرست و نهاد صنفی وکالت در ارتقای علمی، عملی و کاربردی آنها چگونه بوده و کارکرد مستند آنها در این ارتباط چیست؟وضعیت جاری،مشهود و مقرون به واقع وکالت در ایران چگونه است؟ راهکارهای برون رفت از وضعیت وکالت در کشور و سرنوشت جاری و پیش روی آن در ایران چیست ؟



 

حقوقدانان و وکلای محترم دادگستری می توانند در مقام تبادل نظر، دیدگاه، تجارب حرفه ای و پژوهشی خویش نسبت به سئوالات مطروحه و دیگر موارد قابل طرح و پیشنهاد در خصوص" طرح آسیب شناسی وکالت در ایران" برآمده و دیدگاهها و نظرات خویش و مستندات مربوطه خود را به نشانی اینترنتی:Email : zamani.i.legal.institute@gmail.com ارسال دارند و با هم اندیشی و همیاری در این طرح، در جهت اعتلای نهاد وکالت در ایران برآیند. دستاوردها و نتاریج بررسی های به عمل آمده، متعاقباً، به طرح مقتضی اعلام و اطلاع رسانی خواهد شد :

به قد و چهرۀ هر آنکس که شاه خوبان شد           جهان بگیرد اگر دادگستری داند(حافظ)

 

محمد رضا زمانی درمزاری(فرهنگ) ؛حقوقدان و وکیل دادگستری





در این کتاب نویسنده تلاش کرده است تا نگرشی کاربردی از حقوق دادرسی مدنی به تصویر بکشد. در کتاب مزبور مختصات و اهداف تحلیل اقتصادی دادرسی بر بنیاد فلسفه حقوق دادرسی ترسیم شده است و روشی تحلیلی در مسیر پایش پژوهش انتخاب شده است .کتاب مزبور از 2 بخش تشکیل شده است .در بخش نخست و طی 2 فصل مجزا به ترمینولوژی و متدلوژی پرداخته شده است. نگارنده در بخش دوم و طی فصل نخست به تحلیل اقتصادی نظام دادرسی متمرکز شده است. مولف در فصل دوم به تحلیل اقتصادی جریان دادرسی متمرکز شده است. نگارنده بر مبنای نظریه پایه پژوهش به دنبال یافت و وارسی شواهد تجربی در مقررات داخلی،‌بین المللی و حقوق خارجی برآمده است. اهمیت دادن به سرعت دادرسی، اندیشه کردن ساز و  کارهایی در ارتباط با افزایش حد دقت در جریان دادرسی،‌پیش بینی تکنیک هایی از قبیل قاضی آماده ساز پرونده یا شیوه های ماقبل دادرسی،‌گرایش به سوی شیوه های دادرسی جایگزین،‌پیش بینی مقررات راجع به الکترونیکی نمودن نظام دادرسی، اعمال اصول راهبردی در دادرسی و بسیاری از شاخصه های اقتصاد حقوق ، نمونه وار،‌در کتاب بحث شده است. سنجش قواره دادرسی با منطق اقتصادی و به کارگیری آموزه های اقتصاد هنجاری  و اثباتی جهت افزایش توانمندی نظام دادرسی و بازدهی کیفی آن در زمره اهمیت نشات گرفته از موضوع پژوهش است.



برای خرید کتاب فوق کلیک نمایید




مجموعه آزمون های متون فقه
تخصصی دکتری حقوق جزا و جرم شناسی
نویسنده: جناب آقای صادق صبیح 


از ویژگی های کتاب حاضر میتوان به جامعیت آن و در ضمن تفصیل در تشریح پاسخ ها اشاره کرد.


برای دیدن نمونه ای از مجموعه اینجا

کلیک فرمایید!



کامل ترین منبع تجارت بین الملل با نگاهی انتقادی به جایگاه  ایران در تجارت بین الملل -جزء معدود کتابهای تلفیقی و تطبیقی در حوزه تجارت بین الملل تالیف استاد مهراب داراب پور استاد تمام دانشگاه شهید بهشتی 

کتب مزبور جزء معدود کتاب هایی می باشد که  با نگاه به سه حوزه حقوق، اقتصاد و جامعه شناسی تالیف گشته است . 








سوداگری درسیلاب_و_تعطیلات_نوروز.!!   قیمت_پیاز_بالاتر_از_دلار.!!    

 

صادرات آن به عراق و سوجویی_تجار_و_دلالان در نبود_نظارت_دولتی_موثر_و_کارآمد؛ در شرایطی که مردم_بی_گناه_شمال_و_جنوب_و_غرب_کشور در سیلاب_های_ویرانگر_نوروز، تمام هستی_و_زندگی_خویش را با نبود_مدیریت_شایسته در نظارت_بر_محیط_زیست_و_منابع_طبیعی و حفاظت از آن از دست داده اند!

شان_و_جایگاه_مردم و حقوق_شهروندی آنها چیست؟ اینست وعده_ها_و_شعارهای_منشور_حقوق_شهروندی و فقدان هر گونه تضمین قانونی همه جانبه آن.!  تدبیر_و_امید و حقوق_شهروندی را بهتر دریابیم و درک نماییم.!

 

تبریک توامان به سودگران_چوب_و_جنگل_و_پیاز_و_نیازمندیهای_روزمره_مردم در زندگی_سیلابی_مردم_و_شهروندان.!

 

 به راستی که بنی_آدم_اعضای_یکدیگرند که در آفرینش ز یک گوهرند/ چو_عضوی_بدرد_آورد_روزگار/ دگر_عضوها_را_نماند_قرار.!!         از ماست که بر ماست.!! 

https://t.me/fvekal

 


ماده ۷۷۱ رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. رهن‌دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند

شرح ماده:

اگرشخصی به دیگری 100 میلیون تومان بدهی داشته باشد و قرار باشد برای تضمین بدهی خود ماشین خود را به رهن بگذارد؛در این مثال کسی که مدیون است و برای تضمین بدهی اتومبیل  خود را به رهن نهاده است راهن و کسی  که اتومبیل نزد او به رهن گذاشته شده است مرتهن و خود اتومبیل عین مرهونه یا رهینه نامیده می شود

رهن یا گرو گذاشتن، آن است که بدهکار مالی را نزد طلبکار میگذارد تا اگر طلب او را به موقع پرداخت نکرد، طلبکار بتواندطلب خود را از آن مال بردارد

هدف از رهن این است که طلبکار برای وصول حق خود وثیقه عینی پیدا کند و رهن تضمینی باشد تا طلبکار اطمینان پیدا کند در صورت عدم پرداخت بدهی راهن ، مرتهن با فروش عین مرهونه حق خود را استیفا کند (در رهن مالکیت راهن از بین نمی رود)

واژه ی رهن با وثیقه فرق می کند،وثیقه جز جوهره ی رهن است و شاکله ی آن را تشکیل می دهد،وثیقه اعم از رهن است و شامل ضمان عقدی و امثالهم می شود

رهن وثیقه عینی است بر خلاف ضمان و کفالت که وثیقه شخصی است(قانون مدنی کلمه وثیقه را در ماده فوق در معنی وثیقه عینی به کار برده است)

منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینى است، نه وثیقه شخصى؛ زیرا در وثیقه شخصى، ذمّه بیگانه‏اى بر ذمّه بدهکار اصلى، ضمیمه مى‏شود و بدین وسیله آن را تضمین مى‏کند.در وثیقه عینى، طلبکار بر مال معینى از اموال بدهکار، حق عینى مى‏یابد، بدین معنى که به هنگام وصول طلب، بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست، او استفاده مى‏کند، مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفى کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب، همیشه محفوظ مى‏ماند و طلبکار، مى‏تواند آن را در دست هر کس بیابد، توقیف سازد (دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج3، ص468)

عقد رهن،عقد تشریفاتی(قبض شرط صحت)عقد تبعی(باید قبلا دینی وجود داشته باشد)مسامحه ای،مجانی و بلاعوض، لازم از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است(مرتهن می تواند  هر وقت خواست  رهن را به هم زند بر خلاف راهن)

رهن عقدی است عینی یعنی قبض عین مرهونه از شرایط صحت رهن است،حق عینی هم به نوبه ی خود حق تقدم و تعقیب به مرتهن می دهد،اما این حق عینی را مانندحق انتفاع نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد ،این حق استقلال ندارد و تابع وجود دین است،برای تضمین به وجود می آید و با پرداخت از بین می رود(دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج 4 ص 442)

عقد رهن، عقدی تبعی است و مادام که دین باقی است و به سببی از اسباب قانونی مانند ادای دین، ابراء، تهاتر و تبدیل تعهّد مدیون بری نشده است، رهن باقی خواهد بود(رهن می تواند به صورت معاطات باشد)

عناصر اختصاصی رهن عبارت است از :الف)وجود دین، خواه این دین  ناشی از عقد قرض باشد یا عقد دیگر(مانند ثمن نسیه عقد بیع) و یا ناشی از عقود نباشد مانند نفقه زوجه که دین شوهر است و به حکم قانون ولی به مناسبت عقد نکاح به وجود می آید خواه زوجین به آن رضایت بدهند یا خیر ب)مال مورد رهن باید عین باشد و از حقوق مانند حق تحجیر و حق خیار نباشد (عین عبارت است از اشیاء مادی موجود در خارج و یا در ذمه به شرط این که وجود مستقل داشته باشد) پ)مال مورد رهن قابلیت قبض و تسلیم را داشته باشد ت)قبض رهینه با اذن راهن باشد وگرنه اثری ندارد جمدتی برای وثیقه معین نگردد و دائمی نباشد چ)عین مرهونه از چیزهایی باشد که قابل فروش باشد (دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،رهن و صلح ص 9)

رهن بر دو قسم است :الف)رهن ابتدائی یا تبرعی (عبارت است از اینکه کسى مال خود را بدون اجازه و درخواست بدهکار، نزد طلبکار بابت بدهی او گرو بگذارد،در این رهن راهن اامی به گرو دادن ندارد و صرفا به خاطر ملاحظاتی اقدام به عقد رهن می کند )ب)رهن ضمن عقد لازم که تقسیم می شود به رهن به صورت شرط فعل یا  رهن به صورت شرط نتیجه: در این حالت ضمن عقد لازمی یک طرف در مقابل طرف دیگر متعد می شود که مال معین خود را به رهن بدهد،در رهن به صورت شرط فعل مشروط علیه بعد انعقاد عقد لازم و با انعقاد عقد رهن مم است رهینه را به اقباض دهد و در رهن به صورت شرط نتیجه پس از انعقاد عقد لازم که رهن به صورت شرط نتیجه در ضمن آن قرار داده شده است باید مال مورد رهن را به مرتهن تحویل دهد بدون آن که محتاج به انعقاد عقد دیگری باشد(همان ص 15)

می صغیر ممیز و سفیه می  توانند قبول رهن نمایند و برای طلبی که دارند مالی را به عنوان وثیقه بپذیرند زیرا با جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن هیچ گونه ضرری برای صغیر و سفیه متصور نیست(در رهن اهلیت راهن لازم است ولی مرتهن می تواند صغیر ممیز یا سفیه باشد،زیرا که عقد رهن به سود اوست)(دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی  ج 2 ص 335)

با این که در فقه نظرعده ای بر دائمی بودن رهن است و  ازشرایط صحت رهن  به شمار می رود ولی در قانون از آن سخنی به میان نیامده،اما اگر مدت رهن طوری معین گردد که پیش از فرا رسیدن موعد دین از بین برود،عقد باطل و شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد است(همان)

با عنایت به مقررات قانون مدنی، عدم ذکر مدت لطمه ای به صحت قرارداد وثیقه وارد نمی نماید. مضافا مطابق ماده 226 قانون مدنی و سیاق عبارات مندرج در قرار داد وثیقه مزبور که بنظر می رسد اختیار  تعیین زمان انجام تعهد با وثیقه گیرنده است، عدم ذکر مدت نافی مطالبه حق مشارالیه نمی باشد( نظریه می دفتر حقوقی کانون سردفتران و دفتریاران )

رهن مال غیر منقول از طرف قیم باید اولا با رعایت غبطه محجور باشد و ثانیا با تصویب دادستان باشدو  رهن اموال منقول فقط رعایت غبطه و صلاح محجور از طرف قیم کافی است و نیازی به تصویب دادستان ندارد (قیم باید قبل از رهن و فروش اموال منقول مولی علیه، از دادستان اجازه بگیرد و اگر چنانچه بدون اجازه دادستان اموال منقول مولی علیه را بفروشد یا رهن بدهد و دادستان فروش و رهن راتنفیذ نکند معامله باطل است، اگرچه در فروش و رهن مصلحت مولی علیه رعایت شده باشد)) 

در رهن می توان شرط خیار کرد که در این صورت هم عقد و هم شرط صحیح خواهد بود

عقد رهن با اقاله، پرداخت دین،فسخ عقد از سوی مرتهن،ابرای ذمه ی راهن به وسیله مرتهن و تلف مال مرهونه منحل می شود

برای  هر دین می توان رهن داد ،خواه دین حال باشد یا موجل،خواه ناشی از عقود باشد یا وقایع خارجی(مثل ااتلاف مال غیر)یا ناشی از حکم قانون(مثل دیون مالیاتی)(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،مجموعه محشی قانون مدنی ص396))

در رهن مالی به عنوان وثیقۀ دین به مرتهن پرداخت میشود که هرگاه نتوانست طلب خود را وصول نماید، از طریق فروش آن مال، بتواند به حق خود برسد. قهرا وجود دین قبل از انعقاد عقد رهن، امری لازم و ضروری است؛ خواه این دین ناشی از عقد قرض باشد یا عقد دیگر و یا ناشی از عقود نباشد، مانند نفقۀ زوجه که دین شوهر است به حکم قانون. و مانند تعهدات ناشی از اتلاف و تسبیب و به طور کلی اسباب ضمان قهری(دکتر حبیب الله طاهری ج 4،حقوق مدنی  ص 523)

قبض شرط صحت رهن است ،پس اگر راهن قبل ازقبض دادن مورد رهن دیوانه شود یابمیرد یابیهوش گردد یارجوع نماید رهن باطل می گرد(در مورد این که رهن به معاطات نیز صورت می گیرد بین حقوقدانان و فقها اختلاف است)

ماده 3 قانون رهن اموال منقول درمعاملات بانکی بند6-7-8-9(رهن دهنده : شخصی است که مالک مرهونه بوده ومعمولاً دین تابع رهن بر ذمه وی می باشد.هرگاه مالک مرهونه ومدیون اشخاص مختلف باشند ، دراین صورت رهن دهنده شخصی است که مالک مرهونه بوده ومدیون شخصی است که دین بر ذمه وی باشد رهن گیرنده : شخصی است که عقد رهن بمنظور تضمین دین به نفع وی، انشأ میگردد حق رهن : حق عینی در اموال منقول در حال یا آینده می باشد که ذریعه آن یک یا بیشتر دیونی که قبل یا بعد ازعقد توافقنامه رهنی به میان آید ، تضمین مرهونه : مال منقولی است که بمنظور تضمین دین به رهن گذاشته شده و میتواند در داخل یا خارج کشور موقعیت داشته یا ماحصل مال منقول باشد)  

رهن اقسام مختلفی دارد من جمله :الف)رهن قضائی:که به موجب آن مال محکوم علیه یا خوانده دعوی که به موجب قرار تامین دادگاه ،توقیف می شود رهن قضائی نام دارد ب)رهن مدنی:هر رهن،رهن مدنی است که مگر اینکه صریحا مشمول تعریف رهن تجاری گردد پ)رهن معاد:که نام دیگر بیع شرط است که با دادن ثمن ،مبیع به بایع بر می گردد ت) رهن تصرف:عقد رهنی که مال مورد رهن بعد از اقباض به مرتهن در تصرف مرتهن بماند و او از منافع آن بهره مند گردد(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی حقوق ص 388)

رهن قضایی آن است که هر حکم که از دادگاه صادر شود و متضمن اام به تعهدی باشد معادل محکوم به خود به خود بر روی کلیه اموال غیر منقول محکوم علیه ایجاد رهن قضائی می کند(فتح الله سواد کوهی،رهن قضائی در حقوق فرانسه و مقایسه آن با حقوق ایران ص 9)

 

 رهن باید چیزى‌ باشد که در حین انقضاى‌ مدت دین توان استیفاى‌ حق خودرا از آن کرد پس نمى‌توان گفت که منافع خانه، رهن دینى‌ باشد که از من مى‌خواهى‌ و خانه در نزد تو باشد که از منافع آن استیفاى‌ حق خود بکنى‌ در حین انقضاى‌ مدت دین

در مورد رهن کردن خانه نظر مبارک چیست ؟ جواب : اگر صاحب خانه منزل خود را اجاره دهد و در ضمن عقد اجاره با مستأجر شرط نماید که یک میلیون تومان قرض الحسنه به او بدهد تا مدت معلومی مانعی ندارد (استفتائات آیت الله شاهرودی ص144)



www.nokatehoghughi.blog.ir 





ماده 93 - ارتفاق حقی است برای شخص درملک دیگری

 

ارتفاق از ریشه ی رفق است و رفق به معنی مدارا  و در حق ارتفاق مالک با صاحب حق ارتفاق مدارا رفتار می کند و نباید مالک مانع برخورداری از حق صاحب حق ارتفاق گردد

حق ارتفاق حق مالی است و به تبع آن این حق قابل انتقال و قابل اسقاط است

حق ارتفاق جنبه شخصی ندارد و به لحاظ مالکیت شخص بر ملک برای او ایجاد می شود  در املاک به وجود می آید و مخصوص اموال غیر منقول است نه منقول

صاحب حق ارتفاق مکلف است در اعمال حق ،از تصرفات غیر متعارف و مغایر با حقوق طرف مقابل اجتناب ورزد

حق ارتفاق وابسته به ملک است،چه ملک ثبت شود یا نشود ،منتقل شود یا نشود.این وابستگی را به معنی ملحق بود باید دانست نه تبعیت(احمد علی حمیتی واقف،حقوق مدنی اموال و مالکیت ص 155)

حق ارتفاق به دلیل نوع خاص استفاده از املاک (کاربری املاک)ایجاد می شود.مثلا اگر کاربری ملک کشاورزی باشد و املاک دیگر نیز با همین کاربری یا کاربری نزدیک به آن مانند دامداری باشد،رابطه ی خاص برای این املاک به وجود می آید و امکان ایجاد حق ارتفاق است و تغییر کاربری املاک موجب تغییر نوع حق ارتفاق و حتی از بین رفتن آن می شود(همان)

حق ارتفاق قائم به ملک است و اختصاص به زمین دارد؛ یعنی اینکه به سود مالک زمین خاصی برقرار می‌شود و هر کسی که مالک زمینی شد، می‌تواند از این حق استفاده کند و به طور معمولی حق ارتفاق در دو زمین متصل و نزدیک به هم به وجود می‌آید اما مجاور و متصل بودن شرط نیست زیرا ممکن است بین دوملک،فاصله ای اندک یا زیاد وجود داشته باشد ولی حق ارتفاق بین آنها برقرار باشد مانند وضعیتی که یک ملک با فاصله زیاد و غیر متصل ،از ملک دیگری مجرای آب داشته باشد

حق ارتفاق با نابودی دوملک از بین می رود،چون وجود دوملک از ارکان این حق است،همچنین حق ارتفاق و نیز رهن یا توقیف آن ،بدون ملک و به استقلال جائز نیست   

حق ارتفاق دارای اوصاف زیر است

: الف)حق عینی است و همه ی مزایای حق عینی را صاحب آن دارد،یعنی هرکس که به آن کند،صاحب حق می تواند آن را از تصرف هرکس که باشد به در آورد ب)حق ارتفاق،حق غیر منقول است ج)حق ارتفاق حق تبعی است د)حق ارتفاق به تبع ملک سود برده و حق دائم است،معذلک می توان حق ارتفاق را به طور متناوب یا موقت معین کرد و صاحب حق ارتفاق نیز می تواند از حق مزبور چشم بپوشد )حق ارتفاق غیر قابل تقسیم و تجزیه است،یعنی اگر مثلا مالک سود برده بین چند نفر مشاع باشد و آنان بعضا سهم خود را بفروشند ،حق ارتفاق را نمی توانند بلکه به صورت اشاعه بین آنان باقی می ماند ،حتی اگر بعضی از مالکان مشاع ،حق ارتفاق خود را ساقط کنند آن حق کاملا بدون تجزیه در اختیار سایرین قرار خواهد گرفت(دکتر محمد جعفر جعفری،  لنگرودی،حقوق اموال ص 268)

حق ارتفاق تابع ملک و فرع بر مالکیت زمین است؛ به این معنی که نمی‌توان آن را جداگانه به دیگری انتقال داد،و همواره با زمین منتقل می‌شود

حق ارتفاق دائمی است؛ اگر چه مالک می‌تواند برای مدت محدودی برای دیگری حق ارتفاق ایجاد کند(نباید پنداشت که حق ارتفاق زوال ناپذیر است بلکه حق ارتفاق با اعراض از حق و عدم استفاده از حق و یا با شرط فاسخ از بین می رود،اگر ایجاد حق ارتفاق به موجب اذن بوده باشد و رجوع از آن نیز ممکن باشد و منع قانونی نیز نباشد صاحب ملک مرتفق می تواند هر گاه بخواهد از اذن خود رجوع کند و این امر نیز یکی از راه های زوال حق ارتفاق است)

ماده 39 توزیع عادلانه آب: هر نهری که در زمین دیگری جریان داشته در صورت ثبوت اعراض ذیحق در محاکم قضائی حق مجرا از بین خواهد رفت(این ماده مصداقی برای  اعراض از حق ارتفاق است )

حق ارتفاق قابل تقسیم نیست؛ منظور این است که اگر حق ارتفاق به سود ملکی مشاع (مشترک) برقرار شده باشد، پس از تقسیم ملک، حق ارتفاق فقط به سود یکی نخواهد بود، و هر کدام به طور مستقل حق استفاده از این حق را خواهند داشت همان‌طور که ماده 103 قانون مدنی بیان­گر آن است (حق ارتفاق تحمیلی بر ملک مرتفق به،غیر قابل تقسیم است )

تشابه حق انتفاع و حق ارتفاق:

1)هر دو در زمره حقوق عینی هستند

2)حق انتفاع جز در مورد حبس موبد که دائمی است موقت است و با حق ارتفاقی که برای مدت معین برقرار شده است شباهت دارد

3)حق ارتفاق و حق انتفاع در مال غیر منقول جاری هستند خواه  مال غیر منقول مشاع باشد یا مفروز (دکتر داریوش بهرامی،حقوق ثبت املاک در ایران ص 366)

تفاوت حق انتفاع با حق ارتفاق:

١) حق انتفاع یک حق مستقل است برای منتفع،در حالیکه حق ارتفاق یک حق فرعی و تبعی صاحب ملک است در ملک دیگری

٢) حق انتفاع در صورتی که مباشرت منتفع در انتفاع شرط نشده باشد مثل سایر حقوق مالی قابل واگذاری به غیر می باشد. در صورتیکه حق ارتفاق بطور مستقل قابل واگذاری  به غیر نبوده و  با ملکی که حق ارتفاق برای آن برقرار شده قابل واگذاری به غیر می باشد. البته، هیچگونه ایراد ندارد که صاحب حق ارتفاق حق خود را به صاحب ملک موضوع حق ارتفاق واگذار نماید .

٣) در حق انتفاع قبض شرط صحت است در حالیکه حق ارتفاق به صرف ایجاب و قبول واقع می شود و نیازی به قبض ندارد.

۴) حق ارتفاق حقی است که دارنده آن مالک آن می باشد. در حالیکه منتفع مالک منافع مال موضوع حق انتفاع نیست و صرفآ ایشان حق بهره برداری را دارد(حق انتفاع بر خلاف حق ارتفاق،حق اصلی است و بخشی از مایملک شخص منتفع محسوب می شود)

۵)  حق انتفاع  علی الاصول مجانی است و برخی مجانی بودن را جزء ذات عقد حق انتفاع می دانند.  و برخی جزئ ذات این حق نمی دانند. در حالیکه حق ارتفاق علی الاصول غیر مجانی است . هر چند می تواند بطور مجانی نیز برقرار گردد

6)حق ارتفاق ویژه ی  املاک و اراضی (مال غیر منقول) است و در غیر منقول تبعی و حکمی راه ندارد اما حق انتفاع شامل هم شامل مال منقول و هم غیر منقول می شود

ماده‌ 103آیین نامه  اجرایی قانون ثبت اسناد : پس‌ از اتمام‌ عملیات‌ مقدماتی‌ ثبت‌ مسئول‌ دفتر ثبت‌ ملک‌ را با مشخصات‌ زیر در دفتر املاک‌ وارد نموده‌ و به‌ نمونه‌ (امضا) مدیر ثبت‌ یاکارمندی‌ که‌ از طرف‌ وزارت‌ دادگستری‌ برای‌ نمونه‌ (امضا) کردن‌ دفتر و برگهای‌ مالکیت‌ مجاز است‌ می‌رساند:

1شماره‌ ملک‌.

 2 ـ تاریخ‌ ثبت‌ ملک‌ در دفتر املاک‌.

3 ـ اسم‌ و نام‌ خانوادگی‌ و شماره‌ شناسنامه‌ و محل‌ صدور آن‌ و محل‌ اقامت‌ و تابعیت‌ مالک‌.

4 ـ نوع‌ و مشخصات‌ ملک‌ و محل‌ وقوع‌ و اجزا و متعلقات‌ آن‌.

5 ـ حدود ملک‌.

6 ـ بهای‌ ملک‌.

7 ـ حقوق عینیه‌ که‌ اشخاص‌ در آن‌ ملک‌ دارند با اسامی‌ صاحبان‌ حقوق‌ و همچنین‌ حقوق‌ ارتفاقیه‌ که‌ برای‌ ملک‌ مورد ثبت‌ در املاک‌ مجاور و یا برای املاک‌ مجاور در ملک‌ مورد ثبت‌ موجود است‌(حقوق ارتفاقی باید در دفتر ثبت املاک ثبت شود و سند مالکیت برای آن منظور شود)

 

 حق ارتفاق با شیوه­های ذیل ایجاد می‌شود:

 1) قرارداد؛ که به طور معمول‌ حق ارتفاق با همین شیوه ایجاد می‌شود همان­طوری که ماده 94 قانون مدنی در این زمینه مقرر می‌دارد که صاحبان املاک می‌توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری ایجاد کنند. پس مالک زمین و ملک می‌تواند، با قراردادی حق عبور یا حقوق دیگری را به شخصی واگذار کند.

 2) قانون؛ ممکن است حق ارتفاق ناشی از حکم مستقیم قانون و مربوط به وضع طبیعی املاک باشد. مثلاً زمینی که بالاتر از زمین دیگر است، بر حسب طبیعت که قانون نیز آن را محترم می‌شمارد؛ دارای حق ارتفاق برای فاضلاب و آب باران نسبت به زمین پائین‌تر است؛ همان­طوری که ماده 95 قانون مدنی مقرر می‌دارد:هرگاه زمین یا خانه کسی، مجرای فاضلاب یا آب باران کسی بوده، صاحب آن خانه یا زمین نمیتواند جلوگیری از آن کند، مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم باشد

3)اذن در ارتفاق؛در این صورت مالک  فقط به دیگری اذن در ارتفاق می دهد بی آنکه خود را  متعهد و ملتزم کرده باشد(اذن ساده محض) ودر این صورت مالک هر زمان می تواند از اذن خود رجوع کند(دکتر سید حسین صفایی،دوره مقدماتی حقوق مدنی ج اول ص 265)   

انواع حق ارتفاق:

ارتفاق عقدی: ارتفاق عقدی در اثر قرارداد و با تراضی مالکان املاک ایجاد می‌شود

ارتفاق ایقاعی:ماهیت قراردادی نداشته و صرفاً ناشی از اذن مالک ملک است و حقوق‌دانان از آن به عنوان ارتفاق ایقاعی تعبیر نموده‌اند. در این نوع از ارتفاق بدون آن که قرارداد یا توافقی میان صاحبان املاک مجاور منعقد شود، مالک به دیگری اذن استفاده از ملک خود را می‌دهد؛ مانند موردی که مالک به همسایه‌اش اجازه می‌دهد از ملکش عبور کند، در اینگونه موارد که به صورت حق انتفاع از ملک غیر ایجاد میشود، هیچ حقی به سود منتفع یا مأذون به وجود نیامده و مالک همواره حق رجوع از اذن خود را دارد و مم به نگهداری آن نیست(حسین صابری،حقوق ارتفاقی ، مرکز آموزش مهارتهای پیشرفته ارم مشهد ص 4)

ارتفاق طبیعی:این قسم از ارتفاق به دلیل وضع طبیعی املاک به موجب قانون بر املاک مجاور تحمیل می‌شود؛ مانند زمینی که در سطحی پایین قرار دارد و به خاطر وضع طبیعی‌اش، مجرای آب باران یا فاضل آب زمین بالاتر است. ماده 95 قانون مدنی: هرگاه زمین یا خانه کسی مجرای فاضلاب یا آب باران زمین یا خانه دیگری باشد، صاحب آن خانه یا زمین نمی‌تواند جلوگیری از آن ‌کند؛ مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم شود‌

  ارتفاق مثبت و منفی: در ارتفاق مثبت شخص از ملک دیگری برای عبور و مرو و برداشت آب استفاده می کند و جنبه ی ایجابی دارد(فعل مثبت نه ترک فعل) اما در ارتفاق منفی مالک از بعضی تصرفات در ملک خودش منع می شود مانند عدم احداث چاه یا بنا (حق حریم و قنات را از مصادیق ارتفاق منفی دانسته اند(ماده 533 قانون مدنی اسپانیا)

ارتفاق نمایان و پنهان:اگر اجرای حق ارتفاق قابل رویت باشد می شود ارتفاق نمایان و آشکار و اگر قابل رویت نباشد می شود ارتفاق پنهان مثل حریم باغ)

نظریه7/5059-13/8/1388 ا . ح . ق(جواز استفاده نمودن دولت از اراضی واقع درخارج از محدوده شهرها (حق ارتفاق ) کلی بوده و شامل همه دستگاههای دولتی از جمله شرکت مخابرات است)

ماده ی 1271 قانون مدنی عراق{الارتفاق حق یحد من منفعة عقار لفائدة غیره یملکه مالک آخر}

Art 637{servitude is a charge imposed on an immovable for the use and utility of another immovable belonging to another owner} France civil code



www.nokatehoghughi.blog.ir 




ماده ۳۳۸بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم

شرح ماده:

بیع عقدی تملیکی(عقدى که ازآن انتقال ملکیّت حاصل مى‌شود یعنى مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده ودر ملکیت طرف دیگر داخل مى‌شود)معوض(عقدی که  هر یک از طرفین در مقابل چیزی که می دهند ،چیز دیگری می گیرند)رضایی(عقدی که بدون تشریفات خاصی منعقد می گرددمثلا بدون تنظیم سند رسمی)لازم(عقدى که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند،مگر در موارد معینه)هست

بیع در اصل عقد رضایی هست و تشریفاتی نیست مگر در مواردی مثل بیع صرف(که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت است)یا بیع سلف در فقه یا پیش فروش آپارتمان ها طبق ماده 18 آیین نامه این قانون

ماده 18 آیین نامه پیش فروش آپارتمانها(اقدام به پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد (۲۳) و (۲۴) قانون رفتار خواهد شد)

کلمه عین در ماده بیع را از اجاره وحتی انتقال حق چون حق خیار  جدا ساخته زیرا بیع تملیک عین به عوض معلوم ولی اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است , با توجه به اطلاق ثمن در ماده مزبوردائره ی اموالی که میتواند ثمن قرار گیرد وسیع تر است و قانون قیدی در باره ی ثمن ندارد و مال,اعم از عین(معین یا کلی) و منفعت و حق میتواند عوض قرار گیردثمن قرارداد(انتقال حق خیار و تحجیر را نمی توان بیع به معنای خاص دانست و این قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادهاست)

تملیک فوری و بدون قیدو شرط جوهر و اساس عقد بیع نیست(کاتوزیان,ناصر،عقود معین ج 1 ص 33)

وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است , اگر در عقد بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است,ضرورتی ندارد که مقدار ثمن برابر بهای واقعی باشد(همان)

اگر قصد طرفین بیع باشد و ثمن نامتناسب عقد بیع است مگر عقد حالت  صوری به خود بگیرد که باید به قصد طرفین توجه کرد, در این صورت هر گاه بخواهند بیع را بی عوض یا در برابر ثمن صوری منعقد سازند بیع باطل است (همان)

نرم افزارهای کامپیوتری و همچنین انتقال نیروی برق به علت وجود مستقل آنها  و این که از مال دیگر تولید نمی شود و از وابسته بودن به مال معین تحقق نمی یابد وهمچنین عین بودن آنها می توانند مورد بیع قرار گیرند,اما سر قفلی نمی تواند مورد بیع قرار گیرد(دکتر مهدی شهیدی،عقود معین 1 ص 15)(البته طبق رویه ی فعلی فروش سرقفلی بلامانع است)

ملاک عین، مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است(همان)

منظور ار عین»اموال خارجی محسوس و قابل لمس است و لذا تملیک اموال غیر مادی مثل حق مولف و حق اختراع بیع اصطلاحی محسوب نمی گردد و از آنجا که انتقال مال منحصرا و ااما در قالب بیع نیست،می توان این نقل و انتقالات را طبق ماده 10 قانون مدنی تفسیر کرد(بهتر است کلمه ی عین در ماده ی فوق به مال تبدیل گردد تا نقل و انتقالات اموال غیر مادی هم در قالب بیع بگنجد)(محمد هادی قبولی درافشان،مفهوم بیع و تمییز آن در سایر قراردادها در حقوق ایران و انگلیس ص 49)

اگر در بیع، شرط کنند کنند که هر وقت هر یک از طرفین که بخواهند بتواند آن را فسخ کند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد بیع است زیرا هر شرطی که موجب نادیده گرفتن یکی از عناصر سازنده ی یک عقد باشد آن شرط،شرط خلاف مقتضای ذات آن عقد بوده و به موجب ماده 233 قانون مدنی باطل است(دکتر لنگرودی،دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ص 396)

بیع دین به ثمن نقد صحیح است حتی اگر آن را قبض نکند,خواه دین را به مدیون بفروشد یا به دیگری یا زمان پرداخت دین فرا رسیده بشد یا خیر اما به فروش دین به ثمن موجل باطل است زیرا مصداق بیع کالی به کالی است, و همچنین فروختن دین به بیشتر یا کمتر از آن مقدار صحیح است مگر آنکه بیع ربوی باشد که در این صورت برابری دین با عوض آنها لازم است

به نظر حقوقدانان بین ماده 338 و 183 تناقض وجود دارد چون ماده 183 ازقانون فرانسه  اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه

تفاوت عقد معاوضه و بیع این است که در بیع، مبیع باید عین باشد ولی در معاوضه می‌تواند عین یا منفعت یا حق مالی باشد(برای شناخت ماهیت بیع و معاوضه باید قصد طرفین و عرف مورد توجه قرار گیرد)(همچنین اگر یکی از متعاملین قصدش از مبادله این است که مالیت مالش را در ضمن هر کالایی که باشد حفظ نموده و تحصیل سود کند(مانند تجار)و قصد دیگری این باشد که فقط حاجت خود را رفع کند ،در این صورت شخص اول بایع و شخص دوم مشتری است)(روشنعلی شکاری ،شرح و ترجمه متون فقه ص 28)

خیار مجلس ،حیوان و تاخیر ثمن مخصوص بیع است ودر معاوضه جاری نیست،اخذ به شفعه ناظر به عقد بیع است و در معاوضه حق شفعه برای شریک وجود ندارد،عنصر غالب در عقد بیع دادن پول و یا اسناد تجاری به عنوان ثمن است ولی درعقد معاوضه چنین نیست،تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع خواهد بود ودر عقد بییع جاری خواهد بود ،ولی تلف یکی از عوضین در عقد معاوضه چنین نیست(دکتر بهرام بهرامی،حقوق مدنی 6 ص 23)

بیع و اجاره تفاوت های دارند من جمله:بیع تملیک عین است ولی اجاره تملیک منفعت،عقد بیع همیشگی و دائمی است ولی اجاره موقتی ،قاعده تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال البایع»اختصاص به عقد بیع دارد و در اجاره جاری نیست،عقد بیع ،عقد غیر تدریجی و فوری است ولی ئاجاره عقد تدریجی و مستمر است،حق ناشی از بیع حق عینی است ولی حق حاصل از اجاره شخصی و دینی است(همان ص 25)

شرط بازخرید در بیع  صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد زیرا در این مورد خریدارواقعا مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود و تملیک و تملک صورت می گیرد مثل آنکه معامله ای منعقد گردد به شرط آنکه خریدار پس از مدتی آن را به فروشنده بفروشد.مثلا دولت ماشین آلات کشاورزی را به کسی می فروشد،به شرط این که پس از استفاده ازآن مجددا وبه قیمت روز به او بفروشد(شرط بازخرید در بیع ،علی کبر ایزدی فر،نشریه دانشکده الهیات دانشگاه مشهد،ش 52 ص 4)

نظریه شماره7/3699-11/7/1379 ا . ح . ق(در صورت رعایت مقررات ارزی کشور شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در صورت داشتن ارز خارجی و اجازه هزینه آن می توانند ثمن معامله را به جای ریال با ارز خارجی دیگری پرداخت نمایند)



1.این که قانون مدنی درماده338 بیع را به تملیک عین به عوض تعریف می کند، و از تعهد به معنای به عهده گرفتن انجام کار سخن نمی گوید،به مدد توسعه ای است که تعهد در مصطلح فقها واجد آن است،توسعه به معنای تعهد می تواند تعارض ظاهری مواد 338 و 183 را رفع نماید(به نوعی انتقال مالکیت نیز در قالب تعهد قرار می گیرد)(سید مهدی دادمرزی،مفهوم عقد در قانون مدنی،نشریه پژوهش های علوم انسانی،ش4 ص 69ال م)

2. تعریف بیع عبارت است از:تملیک عین بعوض معلوم» لذا با توجه به تعریف فوق فرق بین بیع و معاوضه تنها از نظر قصد طرفین معامله است. چرا که تعریف مندرج در مادۀ 338 ق. م. و همچنین در فقه تعریف معاوضه هم مى‌باشد. لذا مى‌توان گفت که بیع نوعى معاوضه است و موارد دیگر مثل قرض و اجاره هم نوعى معاوضه محسوب مى‌گردد(سید محمد بجنوردی، قواعد فقهیه ج‌1 ص 294)





هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می‌کند، تملیک‌کننده واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می‌گویند

 

شرح ماده:

در قانون مدنی عقد مجانی تعریف نشده است

هبه عقدی مجانی،عینی(قبض شرط صحتش است)و غیر اذنی است

هبه عقدی تملیکی است (اگر شخصی بر عهده بگیرد که مالی را به دیگری ببخشد،این اقدام را باید تعهد به هبه نامید و خود هبه با اجرای تعهد واقع می شود)

هبه با شرط عوض نیز تملیک مجانی است ،زیرا شرط عوض در عقد جنبه فرعی و تبعی داردو در برابر هبه قرار نمی گیردو در واقع دو هبه است که در یک عقد جمع آمده و هر کدام علت دیگری است(دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج 3 ص15 )

واهب می تواند مصرف آنچه را که بخشیده است معین کند،مثلا پولی بدهد که صرف هزینه تحصیل یا مسافرت یا تامین نیاز های خانوادگی باشد(همان)

در موردی که خدمت انجام شده ارزش مالی ندارد و در عرف برای آن اجرتی نیست ،هرگاه کسی که از آن سود برده است خود را از نظر اخلاقی مکلف به دادن پاداشی ببیند  و بدین انگیزه مالی را به انجام دهنده ی خدمت ببخشد،این عمل حقوقی را باید به دانست و در مجانی بودن آن تردید نکرد(همان ص 24)

آوردن کلمه مال بر قلرو هبه افزوده و باعث تملیک منفعت و دین را شامل می شود(ص29)

معنی مجانی بودن آن که مفهوم بخشش هیچ گاه با مبادله و معاوضه جمع نمی شود،هر چند که عوض به مراتب کمتر از بخشش باشد

منظور ماده از مجانى بودن عقد هبه یک طرفى بودن و به اصطلاح غیر معوض بودن آن است، یعنى طبیعتاً عقد هبه داراى یک مورد می باشد که از طرف واهب به متهب تملیک می گردد و مانند عقود معوضه احتیاج به داشتن دو مورد ندارد(دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی  ج 2 ص 375)

صرف آنکه مورد هبه منفعت عقلایی داشته باشد،کافی است

مورد هبه می تواند کلى در معین باشد، زیرا کلى در معین از اقسام عین خارجى است و در حین عقد موجود میباشد(همان)

کلى می تواند مورد هبه واقع شود و اشکالى که به عدم قابلیت قبض آن مینمایند صحیح نمی باشد، زیرا کلى در ضمن افراد در خارج موجود است و قبض یکى از افراد، قبض کلى محسوب میگردد هم چنین میتوان طبق مادۀ 10 ق.م کلى فى الذمه را به دیگرى واگذار نمود اگر چه از اقسام هبه بشمار نمیرود(همان)

کلمه مجانا قید احترازى است و قانون مدنى به وسیلۀ آن خواسته طبیعت عقد هبه را که غیر معوض می باشد بیان کند و بفهماند که عقد هبه از عقود معوضه نمی باشد(همان)

فوریت شرط در قبض نمی باشد(هبه معلق صحیح است














کتاب مزبور حاصل یک دهه تجربه مولف می باشد  که خود مدرس روش های  تنظیم  قراردادهای داخلی و بین المللی است .



فنون مذاکره و مهارت های قرارداد نویسی

 نویسنده: دکتر بهنام حبیبی درگاه

 انتشارات: کتاب آوا

 قطع: رقعی - شومیز

 سال: 1397




ماده 678 - وکالت به طریق ذیل مرتفع می‌شود:
1- به عزل موکل.
2- به استعفای وکیل.
3-به موت یا به جنون وکیل یا موکل.

 

1.    علت اصلی منفسخ شدن عقد وکالت با موت یا جنون وکیل یا موکل، به جایز بودن عقد وکالت ارتباط ندارد بلکه مربوط به قطع اذن می باشند.

2.    ماده فوق که در مورد راه های انقضای وکالت است، در مورد شخص ورشکسته نصی ندارد. اما باید دنست که ورشکستگی موکل موجب انفساخ وکالت می شود؛ زیرا موکل خودش نیز دیگر از دخالت در امور مالی اش ممنوع می شود و وکیل نیز به طریق اولی ممنوع می گردد. اما اگر وکیل ورشکسته شود چون در امور مالی خود دخالت نمی کند بلکه وکیل شخص دیگری است وکالت باقی می ماند.

3.    ماده ی فوق استعفای وکیل را از دلایل پایان یافتن وکالت دانسته است ولی شروط و آثار آن را پیش بینی نکرده است. وکیل با انگیزه کمک به موکل از او نمایندگی می کند. بنایراین هنگامی که انجام وکالت برای  او دشوار گردد، انصراف او نیاز به توجیه ویژه ای ندارد (کاشانی، محمود، قرارداهای ویژه، ص 255)

4.    ماده ی فوق فوت موکل را به گونه مطلق از علل پایان یافتن وکالت دانسته و از آگاهی یافتن وکیل از فوت  موکل سخنی به میان نیاورده است (همان، ص 260)

5.    با فوت موکل تمام اموال او به ورثه می رسد و وکالت بدون موضوع باقی می ماند، در اینجا فوت موکل مهم است نه وصول خبر فوت موکل یا وکیل . 

6.    در این که آیا می توان شرط کرد که وکالت پس از فوت یا جنون باقی بماند، باید عنوان کرد که هر گاه فوت موکل نتواند نیاب توکیل را از بین ببرد رابطه ی حقوقی را باید وصیت دانست نه وکالت، زیرا همان اراده ای که اذن در تصرف را برای وکیل به وجود می آورد، می تواند آن را به حق و تعهد نیز تبدیل کند، یعنی اختیار  وکیل را چنان مقرر کند که با فوت و حجر نیز از بین نرود(کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1 ، ص 49 )

7.    اتمام عمل و پایان یافتن وکالت نیز موجب انفساخ وکالت است، اگر موکل در عقد وکالت اختیار فروش مالی را برای مدت معین به وکیل داده باشد، وکیل هم تا انقضای مدت مزبور به فروش آن مال اقدام نکند، وکالت وی خاتمه یافته است

8.    در مورد شخص غایب مفقود الاثری که به وکیل درباره موضوعی وکالت داده است؛ با صدور حکم قطعی دادگاه مبنی بر فوت فرضی، وکالت  او نیز فاقد اعتبار لازم خواهد شد .زیرا؛ اولاً بند 3 ماده 678 قانون مدنی بدون قید و شرط ، موت یا جنون وکیل یا موکل را یکی از راه های انقضای وکالت می داند .پس فوت، چه حقیقی و چه فرضی، مشمول بند یاد شده خواهد گردید .ثانیاً، با تشابه و وحدت ملاک فوت واقعی و فرضی، نتیجه می گیریم که آثار حقوقی آن دو هم یکی است و فوت فرضی نیز مانند حقیقی وکالت را زایل می کند .ثالثاً، با صدور حکم قطعی فوت فرضی غایب مفقودالاثر، اثر حکم فوت فرضی به وکالت نامه نیز تسری پیدا می کند .وضعیت حقوقی غایب پس از صدور حکم فوت فرضی مانند کسی می باید که حقیقتاً مرده است (حسینی طرقی، مرتضی،   بررسی انحلال قهری عقد وکالت با فوت یا جنون، ص 4)

9.    ا. ح. ق (تصرفاتی که وکیل پس از فوت موکل به عمل اورد نسبت به مال 1391/3/13 - 3/4۳4۳ نظریه غیربوده و فضولی شناخته می  ق .م .با 931  شود هر چند وکیل اطلاع از فوت موکل نداشته باشد و حکم ماده این مورد قابل قیاس نیست)

10.                  نظریه 138 -2/44-18/2/1344 ا.ح.ق "با فوت وکیل اول وکالت وکیل مع الواسطه به قوت خود باقی خواهد ماند"

 

فقه:

1.    تَبْطُلُ الْوَکَالَةُ بِالْمَوْتِ وَ الْجُنُونِ وَ الْإِغْمَاءِ مِنْ کُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا سَوَاءٌ طَالَ زَمَانُ الْإِغْمَاءِ أَمْ قَصُرَ وَ سَوَاءٌ أَطْبَقَ الْجُنُونِ أَمْ کَانَ أدواریا وَ سَوَاءٌ عَلِمَ الْمُوَکِّلِ بِعُرُوضٍ الْمُبْطِلِ أَمْ لَمْ یَعْلَمْ (شرح لمعه، باب وکالت)

2.    تَبْطُلُ الْوَکَالَةُ بِعُرُوضٍ الْمَوْتِ لِلْوَکِیلِ قَطْعًا ضَرُورَۀٍ اقْتِضَائِهَا نِیَابَةٍ لاَ تَنْتَقِلُ إلَى الْوَارِثِ کَمَا آن ها تَبْطُلُ بِمَوْتِ الْمُوَکِّلِ أَیْضَاً بِالْمَوْتِ یَخْرُجُ عَنْ الْأَهْلِیَّةِ لِذَلِکَ وَ کَذَا تَبْطُلُ بِ الْجُنُونِ وَ الْإِغْمَاءِ مِنْ کُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا (جواهر الکلام ج )391  ص،۳3

 

تطبیق:

 

1.    قانون مدنی عراق{تَنْتَهِیَ الْوَکَالَةُ بِمَوْتِ الْوَکِیلِ اَوْ الْمُوَکِّلِ اَوْ بِخُرُوجِ أَحَدُهُمَا عَنْ الْأَهْلِیَّةِ اَوْ بِإِتْمَامِ 649ماده الْعَمَلِ الْمُوَکِّلِ فِیهِ اَوْ بِانْتِهَاءِ الْأَجَلُ الْمُعَیَّنُ لِلْوَکَالَةِ }

2.    قانون تعهدات لبنان{تَنْتَهِیَ الْوَکَالَةِ اولاً بِانْتِهَاءِ الْعَمَلِ الَّذِی أَعْطَیْتَ لِأَجْلِهِ ثانیاً بِتَحَقُّقِ شَرَطَ الْإِلْغَاءِ اَوْ 313ماده بِحُلُولِ الْأَجَلِ الْمُعَیَّنُ لِلْوَکَالَةِ ثالثاً بِعَزْلِ الْمُوَکِّلِ لِلْوَکِیلِ رابعاً بعدول الْوَکِیلُ عَنْ الْوَکَالَةِ خَامِسًا بِوَفَاۀِ الْمُوَکِّلُ اَوْ الْوَکِیلُ}

 

1.      Art405 {Unless otherwise agreed or implied by the nature of the agency business, the agency contract ends on loss of capacity to act, bankruptcy death or declaration of presumed death of the principal or the agent} Swiss code of obligation

2.      Art 1991{An agent is bound to perform the agency so long as he responsible for it, and is liable for the damages which may result from his non-performance. He is also bound at the death of the principal to complete a matter initiated, where there is danger in delay -France civil code

3.      Art. 2003{an agency comes to an end: By the revocation of the agent; by the renunciation of the agency by the latter; by the death, guardianship of adults or insolvency, either of the principal, or of the agent} France civil code

4.      Art2008{Where an agent has no knowledge of the death of the principal or of one of the other causes which make an agency come to an end, what he has done in that ignorance is valid}France civil code

 



رییس جمهور  ترکیه آقای  اردوغان استراتژی اصلاحات قضایی  (Yargı Reformu Strateji )  را بدین شکل تبیین کرد: 

1. بدون رضایت قضات امکان تعیین محل اشتغال آنها وجود نخواهد داشت که این امر در جهت آسایش و آرامش روانی قضات و اعضای  خانواده آنها پیش بینی شده است.(تامینات جغرافیایی)

2. آموزش در دانشکده های حقوق به پنج سال  میرسد و  شخصی که قصد ورود به حرفه وکالت را دارد باید بعد از اخذ لیسانس در آزمون وکالت شرکت کند.قضات نیز موظف به شرکت در آزمون قضاوت خواهند شد (این اظهارات آقای اردوغان سبب تشویق او توسط وکلای حاضر در جلسه شد زیرا در ترکیه  سابقاً برای  ورود به حرفه وکالت نیاز به  آزمون  نبود که این امر به دلیل تعداد کم دانشکده های حقوق بود)  

3. برای وکلا  امکان استفاده از پاسپورت سبز (ویزای آزاد) با اعتبار 5 ساله  میسر میگردد که این امر به جهت سهولت در پیگیری دعاوی بین المللی می باشد.

4. تعداد دادگاه ها بیشتر شود و مدت زمان معقول برای رسیدگی به پرونده ها در اختیار قضات باشد.

5. دسترسی وکلا به اسناد و مدارک ذی ربط تسهیل شود و وکالت در دعاوی املاک، اجاره، قراردادهای پیمانکاری و قرادادهای   اجباری شود و حق الوکاله در دعاوی مرتبط با حقوق کودکان در دادگاه های خانواده کاهش یابد.

6. تعداد اسناد دفاتر رسمی افزایش یابد و در مجاورت هر دادگاه  عمومی یک دفتر اسناد رسمی دایر شود.

7. دادگاه های کیفری 24 ساعته مشغول به فعالیت شوند

8. هدف گذاری در جهت کاهش مجازات حبس صورت پذیرد.

*بنا به گفته رئیس  رئیس اتحادیه سراسری کانون وکلای ترکیه آقای متین فیضی اوغلو، اجرای  استراتژی اصلاحات قضایی  مد نظر سبب ارتقای حقوقی در حد  استاندارهای حقوقی آمریکا  و فراتر از آن می باشد. 


پژوهشگر:رئوف سیاری –دانشجوی دکتری حقوق خصوصی و عضو کانون وکلای دادگستری  مرکز




اگر غاصب در ملک و عرصه مغصوب، به‌ طور غاصبانه احداث اعیانی کرده باشد، آیا دعوای خلع ید نسبت به عرصه بدون درخواست قلع و قمع قابلیت استماع و رسیدگی را دارد؟

اقامه دعوای خلع ید بدون طرح دعوای قلع و قمع مستحدثات، قابلیت استماع دارد و مانع قانونی بر عدم پذیرش چنین دعوایی وجود ندارد. حکم خلع ید نسبت به تمام ملک اعم از عرصه و اعیان صادر و اجرا می‌شود، زیرا حکم قانون و دادگاه علی‌الاصول متصرف به تمام اجزا و ذرات مورد دعوا می‌باشد. بنابراین، ید محکومٌ‌علیه نباید در قسمتی از مورد حکم باقی بماند و رأی خلع ید صرفاً نسبت به عرصه اجرا گردد.

از آنجا که غاصب نیز مالک اعیانی است، تا زمانی که دادخواست قلع و قمع بنا تقدیم نشده است اعیانی در عرصه باقی می‌ماند.







با توجه به ماده 691 قانون مدنی، آیا می‌شود نسبت به خسارت تأخیر تأدیه ضمانت نمود؟توضیح آنکه : با توجه به قرارداد فی‌مابین بانک‌ها و افراد که از ضامن‌های مربوط به قرارداد وام برای خسارت تأخیر تأدیه نیز تضمین اخذ می‌نمایند.

باید عنوان نمود طبق مفهوم مخالف ماه 691 قانون مدنی، ضمانت از دینی که سبب قانونی یا قراردادی آن ایجاده شده؛ لیکن به‌لحاظ فراهم نبودن شرایط اشتغال ذمّه در آن هنگام قابل مطالبه نبوده، صحیح به ‌نظر می‌رسد؛

صورت‌جلسه نشست قضایی استان هرمزگان

۱۳۷۹/۱۱/۳۰





در دعوای اام به تنظیم سند رسمی اتومبیل، آیا احراز مالکیت بایع (خوانده دعوا) نیز ضرورت دارد، یا صرف انعقاد عقد بیع فی‌مابین خواهان و خوانده کافی است؟

نظر به این‌که اجرای حکم دادگاه باید به ‌وسیله شخص محکومٌ‌علیه امکان‌پذیر باشد در دعوای اام به تنظیم سند رسمی احراز مالکیت اسمی خوانده ضروری است و بنابراین امر باید از اداره راهنمایی رانندگی استعلام گردد تا کسی که سند به نام اوست و انتقال مال او احراز شده محکوم به تنظیم سند رسمی شود تا حکم صادره قابلیت اجرایی پیدا کند.






درخواست توقیف اموال شرکای ضامن می تواند ضمن تقدیم دادخواست توقف شرکت نیز به عمل آید. اگر پس از صدور قرار مذکور و توقیف اموال شرکا، ظرف مهلت قانونی علیه شرکت طرح دعوا نشود، یا حکم به بی حقی خواهان و یا رد دعوا صادر شود، اموال شخصی شرکا از توقیف خارج شده و زیان وارده بر ایشان از محل خسارت احتمالی تودیع شده نزد صندوق دادگستری جبران می شود.





طبق تعریف شرکت تضامنی، به نظر می رسد مسؤولیت تضامنی نسبت به پرداخت دیون شرکت، در میان شرکا وجود دارد، نه میان شرکت و شرکا. این ایراد که موجب کاهش اعتبار شرکت می شود، مورد پذیرش است.شرکت تضامنی، به نظر می رسد مسؤولیت تضامنی نسبت به پرداخت دیون شرکت، در میان شرکا وجود دارد، نه میان شرکت و شرکا. این ایراد که موجب کاهش اعتبار شرکت می شود، مورد پذیرش است.






 عدم تکافوی دارایی شرکت جهت پرداخت دیون، پس از توقف و انجام مراحل تصفیه معلوم می شود. نظر به این که طلبکاران شرکت تا پایان تصفیه نمی توانند به شرکا رجوع کنند و نیز ورشکستگی شرکت با ورشکستگی شرکا ملازمه ندارد و با توجه به این که، صدور حکم ورشکستگی شرکا، ضمن حکم ورشکستگی شرکت به دلایل گوناگون ممکن نیست و هم چنین طبق قانون تجارت مهر و موم اموال شرکا بابت دیون شرکت، ممنوع است، شرکای ضامن، فرصت کافی دارند تا دارایی خود را به شیوه های گوناگون از دسترس طلبکاران شرکت خارج کنند.

شرکت تضامنی از شرکت های اشخاص است که اعتبار آن به اعتبار شرکای آن بستگی دارد. اگر طلبکاران این شرکت به دلیل کافی نبودن اموال آن، موفق به استیفای مطالبات خود از شرکت نشوند، حق رجوع به هر یک از شرکا را به طور انفرادی و یا مراجعه به تمام ایشان را به نحو تضامن خواهند داشت.




نحوه اجرای مذاکرات قراردادی :باید ها و نباید ها

نبایدها :

.1خود را کاملاً مشتاق نشان ندهید.
.2در قبال ثمن پرداختی انتظارات غیر معقول نداشته باشید.
.3اجازه ندهید بیش از یک نفر در گروه شما در جلسه مذاکره صحبت کند.
.4بدون آمادگی قبلی وارد مذاکرات نشوید.
.5تمامی سوالات را خودتان نپرسید و سوالات را بین گروه خود  تقسسیم کنید.
.6زمان مذاکره حالت ریاست نداشته باشید و پشت میز ریاست خود قرار نگیرید تا حس برتری نسبت به طرف ایجاد نشود.

 بایدها:

.1بدانید چه زمانی صحبت کنید  و چه زمانی گوش فرادهید .
.2صرفاً در خصوص موضوعات مهم جدل کنید و به حواشی توجه ننمایید.
.3آداب گفتگو را رعایت نمایید.
.4 مذاکرات را طولانی نکنید و با برنامه ریزی از پیش تعیین شده اقدام نمایید.
.5به یاد داشته باشید مذاکره یک خیابان دو طرفه است و پیش مذاکرات مهم ترین بخش بخش یک مذاکره موفق است.




کتاب روانشناسی و حقوق:تالیف سمیه نقوی و افشین عبدالله نژاد-ناشر اندیشه عصر


کتاب مزبور دربردارنده مطالبی درخصوص دروغ گفتن  و تشخیص دروغ، دلایل دروغگویی، مشکلات و دشواری های تشخیص دهندگان دروغ، تطبی قچهره ها با جرایمچگونگی تشویق کردن متهم به صحبت کردن، تاثیر عوامل روانشناختی در شهات شهودانتشارات اطلاعات قبل و حین محکمه، ویژگی های قاضی و وکیل و .می باشد.


Psychology and Law: Truthfulness, Accuracy and Credibility 



علی به نحو تضامنی ، ضامن بدهی رضا به احمد به مبلغ 10 میلیون تومان میشود.اگر احمد (پدر علی) فوت کند  و تنها وارث او علی باشد ، آیا علی حق رجوع به رضا را دارد؟ بله دارد -صرف نظر از آن که ضمانت او با اذن یا بدون اذن مدیون باشد.



مورد آنکه رضا و علی دوست صمیمی یکدیگرند.رضا به احمد که پدر علی است 10 میلیون تومن بدهکار است .علی به خاطر رابطه دوستی ضمانت رضا را در برابر پدرش(احمد) به نحو تضامنی بر عهده میگیرد، حال اگر احمد فوت نماید، علی دو وصف بدهکار و بستانکار را جمع می کند و  تمام دارایی پدر به او می‌رسد و از جمله دیون او.(اتحاد داین و مدیون در یک شخص).


از طرفی  مالکیت مافی‌الذمه در حکم ایفا است و ضامن حق رجوع خواهد داشت و در این موارد ضامن، قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین می‌گردد و با این بیان رضایت و اذن مدیون نیز شرط نیست.



* اگر در فرض فوق علی به پدر خود بدهکار بود و رضا از دین علی  مقابل احمد به نحو تضامنی ضمانت کند، هر گاه دین از ذمة مضمون‌عنه ساقط شود(به علت ایجاد مالکیت مافی‌الذمه) چون او خود مدیون اصلی بوده است و مالکیت مافی‌الذمه مانند پرداخت دین توسط خود او است ذمة ضامن بری می‌گردد. مثلاً اگر مضمون عنه (علی )وارث مضمون‌له (احمد) باشد و با فوت او، مالک مافی‌الذمه خود شود وجهی برای رجوع مضمون عنه به ضامن وجود ندارد.



گروه حقوقی یاز




-وبلاگ حقوقی سیاری

civillawthesis.blog.ir





برای دریافت نمونه بسته به شماره 09120157862 پیامک بفرستید.








مورد آنکه رضا و علی دوست صمیمی یکدیگرند.رضا به احمد که پدر علی است 10 میلیون تومن بدهکار است .علی به خاطر رابطه دوستی ضمانت رضا را در برابر پدرش(احمد) به نحو تضامنی بر عهده میگیرد، حال اگر احمد فوت نماید، علی دو وصف بدهکار و بستانکار را جمع می کند و  تمام دارایی پدر به او می‌رسد و از جمله دیون او.(اتحاد داین و مدیون در یک شخص).

از طرفی  مالکیت مافی‌الذمه در حکم ایفا است و ضامن حق رجوع خواهد داشت و در این موارد ضامن، قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین می‌گردد و با این بیان رضایت و اذن مدیون نیز شرط نیست

* اگر در فرض فوق علی به پدر خود بدهکار بود و رضا از دین علی  مقابل احمد به نحو تضامنی ضمانت کند، هر گاه دین از ذمة مضمون‌عنه ساقط شود(به علت ایجاد مالکیت مافی‌الذمه) چون او خود مدیون اصلی بوده است و مالکیت مافی‌الذمه مانند پرداخت دین توسط خود او است ذمة ضامن بری می‌گردد. مثلاً اگر مضمون عنه (علی )وارث مضمون‌له (احمد) باشد و با فوت او، مالک مافی‌الذمه خود شود وجهی برای رجوع مضمون عنه به ضامن وجود ندارد

گروه حقوقی یاز-وبلاگ حقوقی سیاری 




civillawthesis.blog.ir



برای



مالکی که مال وی فضولتاً فروخته شده است .بیع فضولی را با اصیل اقاله کرده است.کدام مورد بیانگر اثر اقاله است؟

1)تنفیذ ضمنی بیع فضولی  2)رد ضمنی معامله فضولی 3)اقاله در بیع فضولی بی اثر است 4)اقاله باطل و فاقد اثر است


مثال آنکه  الف   10 راس گوسفند متعلق به شخص    ب را فضولتاً  به ج  بفروشد  و  شخص ب و ج معامله منعقده الف و ج را اقاله نمایند .

چنانچه افعال مالک اصلی(ب)، حاکی از پذیرش معامله فضولی باشد،‌ این امر تنفیذ فعلی معامله فضولی تلقی و نیاز به تنفیذ لفظی یا کتبی صریح و منجز نیست.از سوی دیگر اقاله در عقد فاسد اثر ندارد و در عقد صحیح اثر دارد .بنابراین اگر الف  10 راس گوسفند  مالک اصلی (ب) را در تیر ماه 1397 به اصیل(ج ) بفروشد و مالک اصلی(ب)  در تیر 1398 معامله مذکور را با ج اقاله کند، این امر ظهور در آن دارد که مالک  معامله سابق بین الف و ج را تنفیذ نموده است.بنابراین اگر در این مدت 10 راس گوسفند بچه بزایند این بچه ها در مالکیت ج خواهند بود.


گروه حقوقی یاز-وبلاگ حقوقی سیاری


civillawthesis.blog.ir



برای دریافت نمونه بسته به شماره 09120157862 پیامک بفرستید.




سیاری از دوست خود به نام برومند، تقاضای 10 میلیون تومان قرض میکند.برومند که به همان میزان از ولیزاده طلبکار است، طی نامه ای از ولیزاده میخواهد که مبلغ مزبور را به سیاری بپردازد.اگر ولیزاده موافقت کند و مبلغ مزبور را به سیاری دهد.ماهیت عمل او چیست؟


1)قبول حواله 2)ایفای دین 3)انتقال طلب 4)تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له


.1در قرارداد حواله به توافق و اراده‌ی سه نفر نیاز است، در حالی که در این موضوع Tسیاری دخالتی در قرارداد نداشته است. حواله یک قرارداد تبعی است و به تبع وجود بدهی و دین به‌وجود می‌آید. پس اگر برومند  به سیاری  بدهکار نباشد و بدهی‌ای وجود نداشته باشد، چیزی وجود ندارد که به ولیزاده  منتقل شود و او بخواهد آن را بپردازد.

.2تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن زمانی رخ می‌دهد، که در صورت تجمیع سایر شرایط تبدیل رکن دائن تعهد سابق تغییر و دائن جدید جایگزین آن گردد. در حالی که در این مورد تغییر طلبکار صورت نمیگیرد و ولیزاده جایگزین برومند نمیشود.

3.در انتقال طلب، طلبکار حق و طلب خود را به دیگری انتقال میدهد که در این عمل حقوقی رضایت مدیون شرط تحقق آن نیست .در حالی که در این سوال طلبکار(آقای برومند) طلب خود را به آقای ولیزاده انتقال نداده که او جایگزین برومند شود و فقط دستور پرداخت آن را به رئوف داده است.

4.تفاوت انتقال طلب و تبدیل تعهد از طریق تبدیل دائن  صرفاً در سقوط تضمیمات تعهد است .

5 .پرداخت به غیر داین(در این مثال سیاری) اگر با اذن داین (طلبکار-برومند) باشد موجب برائت ذمه متعهد (ولیزاده ) خواهد شد و این امر نوعی از ایفای دین تلقی میشود. دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد، تأدیه گردد و یا به کسی که قانوناً حق قبض را دارد.بنابراین در  این حالت،مثل آن است که ولیزاده به طور غیر مستقیم دین خود را به طلبکار میپردازد.(ایفا دین)

گروه حقوقی یاز-وبلاگ حقوقی سیاری



civillawthesis.blog.ir




هرگاه کسى نسبت به مال غیر معاملۀ نماید و بعد آن مال به نحوى از انحاء به معامله‌کننده فضولى منتقل شود، صرف تملک موجب نفوذ معاملۀ سابقه نخواهد بود.



 مثلاً هرگاه کسى اتومبیل پدر خود را فضولتاً بفروشد و پدر قبل از رد یا قبول آن را به پسر خود منتقل کند و یا پدر بمیرد و اتومبیل قهراً به او منتقل شود، تملک فروشنده فضولى موجب نفوذ معاملۀ نمیشود، زیرا عدم نفوذ معاملۀ فضولى در اثر فقدان اجازۀ مالک میباشد و در فرض بالا اجازۀ از ناحیۀ مالک به عمل نیامده است.



 تصور آنکه تملک پسر کافى براى تنفیذ معاملۀ میباشد، زیرا او فروشنده است و در زمان فروش رضایت به معاملۀ داشته و چون تملک کند رضاى صادر از مالک محسوب میشود صحیح نیست، زیرا آنچه موجب نفوذ معاملۀ است اعلام رضاى مالک است و در موقع فروش که پسر راضى به عقد بوده مالک آن نبوده، و پس از آنکه مالک آن شده، رضایت نداده است.





مطابق ماده246در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به  هم  بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می شود و اگر کسی که مم به انجام آن شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد».



علی منزل خود در لواسان را به بابک میفروشد و ضمن عقد شرط میکند که بابک منزل مذکور را نقاشی کند .اگر بعدا عقد بین علی و بابک اقاله شود کسی که مم به انجام آن شرط بوده( بابک) و  عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض را از مشروط له (علی ) بگیرد.در این مورد چون عمل نقاشی انجام شده است، بنابراین باطل شدن شرط معنایی ندارد و کسی که متعهد به انجام شرط شده است عوض خود را از مشروط له میگیرد.



علی منزل خود در لواسان را به بابک میفروشد و ضمن عقد شرط میشود اتومبیل بابک متعلق به پدر علی باشد.در این مورد اگر عقد بین علی و بابک اقاله شود ، چون این شرط ، شرط نتیجه است اتومبیل بابک به خود او برمیگردد.به عبارت دیگر شرط مندرج در ماده 246 ناظر به شرط نتیجه است نه شرط فعل مادی .






اگر نسبت به مال مالک چند معامله فضولى به ترتیب واقع شود، مثل این که جواد  ماشین مجید  را به حسن فروخت و جواد قبل از آنکه  مالک(مجید)، معاملۀ فضولى را امضا نماید، ماشین را به شخص ثالثى فروخت و آن هم قبل از اجازه مالک اصلى، به دیگرى فروخت و به همین ترتیب وقتى مالک متوجّه شد، دید تا کنون چند بار روى ماشین او معامله شده است، مالک مى‌تواند همۀ معاملات را رد کرده و ماشینش را از آنان بازپس گیرد، و مى‌تواند یکى از این معاملات فضولى را امضا نماید. هر یک از این معاملات که امضا بشود، معاملات بعدى صحیح، ولى معاملات قبلى باطل خواهد بود.




اگر در مثال پیشین  عقود متعدده بر ثمن معامله فضولى اول واقع شده باشد، مالک هر عقدى را که اجازه کند عقود قبل از آن عقد صحیح خواهند بود و عقود بعدى باطلند. مادۀ 257 ق. م» نیز ناظر به همین جهت است



جواد                مجید               حسن               اخذ ثمن توسط جواد             محمد              کاظم  





در ماده 293 تصریح شده است که در تبدیل تعهد تضمینات دین سابق(تعهد به پرداخت ثمن معامله) به دین لاحق(تعهد به تحویل 500 کیلو شمش) سرایت نمی‌کند.



یکی از آثار تبدیل تعهد، این است که تعهد اولی با تمام آثار و احکام خاص خود ساقط و ذمه متعهد نسبت به آن بری خواهد شد.


اثر تبدیل تعهد آن است که براثر سقوط تعهد سابق و به‌وجود آمدن تعهد جدید، تعهد اخیر سرنوشت و حیات جداگانه‌ای خواهد داشت و شرایط واحکام تعهد سابق در آن جاری نخواهد شد. به طور مثال اگر تعهد سابق دارای وثیقة عینی مثل رهن باشد به محض تحقق تبدیل، وثیقه منتفی می‌شود.





5 قطعه فرش از روی وصف فروخته می شود، بعد از تحویل مبیع مشخص می شود که 4  قطعه از فرش ها مطابق وصف مقرر و یکی از آنها فاقد  وصف تعیین شده را فاقد است ،پاسخ دهید ،خریدار چه اختیاری دارد؟


الف ) حق دارد بیع را نسبت به یک قطعه فرش فسخ کند  یا قبول کند.

 ب) می تواند کل مبیع را فسخ کند یا تمامی آن را قبول کند.

ج) می تواند بیع را نسبت به یک قطعه فرش یا کل آن فسخ کند

کند.

د)بیع نسبت به یک قطعه فرش باطل و نسبت به مابقی صحیح است.


ماده ۴۱۲ - هر گاه مشتری بعضی از مبیع را دیده و بعض دیگر را به وصف یا از روی نمونه خریده باشد و آن بعض مطابق وصف یا نمونه نباشد ‌میتواند تمام مبیع را رد کند یا تمام آنرا قبول نماید.

مثلا مشتری 5 قطعه فرش را با این شرط که بافت یزد باشد میخرد، اما بعداً متوجه میشود که 4 قطعه فرش بافت یزد است و 1 قطعه فرش بافت شیراز.در این حالت چون تمام مقصود او حاصل نشده است میتواند تمام فرش ها را رد نماید و یا تمام فرش ها را قبول کند .


گروه حقوقی یاز-وبلاگ حقوقی سیاری 


civillawthesis.blog.ir



برای دریافت نمونه اسلاید با شماره 09120157862 در تماس باشید.





 

 

در رای شماره 91001509 شعبه 25 دادگاه عمومی حقوقی تهران(مجتمع شهید بهشتی) مورخ 27/12/1392 آمده است .در رای اخیر عنوان شده  است که  همان قانونگذاری که قانون مدنی را تصویب و وضع نموده است حدودا پس از ۳ سال با لحاظ و نگرش قانونی دست به تصویب قانون ثبت نهاده است و در ماده ۱۸۳ و ۳۳۹ قانون مدنی، عقد بیع عبارت از ایجاب و قبول میباشد و این ناظر به اموال منقول و غیر منقول تلقی می گردد. حال آنکه در قانون ثبت نسبت به بیع اموال غیرمنقول علاوه بر ایجاب و قبول رکن دیگر و نهاد دیگر دایر مدار بر ثبت اجباری در موارد معینه را بنا نهاده است که وارد بر قانون مدنی می باشد. بعید است که قانونگذار پس از تصویب قانون مدنی؛ بدون در نظر داشتن شرایط در قانون ارکان دیگر در معاملات اموال غیر منقول را تأسیس نموده باشد. پس از پذیرش و اذعان به موضوع فوق که وفق ماده ۲۲ قانون ثبت شناسایی مالک رسمی منوط به ورود آنان در دفتر املاک می باشد سند مالکیتی که براساس شرایط مادتین ۲۲و۲۴ قانون ثبت صادر شده است اعتبار قانونی خود را دارد و دعوی مخالف آن مسموع نیست. باید پذیرفت کسی که با قولنامه عادی اقدام به خرید مال غیر منقول می نماید و نسبت به تنظیم سند رسمی اقدام نمی نماید قطعا باید تاوان عدم اقدام خود را و آثار ناشی از آن را بپذیرد و برعکس کسی که با رعایت تمام شرایط قانونی اقدام به خرید و بیع مال غیر منقول نموده و در زمان متعارف نسبت به سند رسمی هم اقدام می نماید نباید تاوان اشتباهات دیگران را تحمل نماید. شایان ذکر اینکه اعتبار دادن به اسناد عادی در مقابل اسناد رسمی ضمن اینکه منافات با قوانین موضوعه دارد مضافا به اینکه موجب اخلال در نظم عمومی جامعه و آنارشیسم معاملاتی و اسنادی می گردد. بنا به مراتب مرقوم به لحاظ فقد دلیل قانونی و اقناعی، دادگاه مستند به مواد فوق الذکر و مواد ۱۹۴ و ۱۹۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می دارد. رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظر در دادگاه  تجدیدنظر استان تهران می باشد.

 

 

 

 


چنانچه شهرداری اراضی متعلق به اشخاص را بدون رعایت مقررات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت تصرف نماید علاوه بر پرداخت قیمت عادله زمین می‌بایست اجرت‌المثل ایام تصرف را نیز پرداخت نماید.




دادنامه شماره 9309970220100530 مورخ 1393/4/24 شعبه 1 دادگاه تجدید نظر استان تهران







علی به نحو تضامنی ، ضامن بدهی رضا به احمد به مبلغ 10 میلیون تومان میشود.اگر احمد (پدر علی) فوت کند  و تنها وارث او علی باشد ، آیا علی حق رجوع به رضا را دارد؟ بله دارد -صرف نظر از آن که ضمانت او با اذن یا بدون اذن مدیون باشد.



مورد آنکه رضا و علی دوست صمیمی یکدیگرند.رضا به احمد که پدر علی است 10 میلیون تومن بدهکار است .علی به خاطر رابطه دوستی ضمانت رضا را در برابر پدرش(احمد) به نحو تضامنی بر عهده میگیرد، حال اگر احمد فوت نماید، علی دو وصف بدهکار و بستانکار را جمع می کند و  تمام دارایی پدر به او می‌رسد و از جمله دیون او.(اتحاد داین و مدیون در یک شخص).


از طرفی  مالکیت مافی‌الذمه در حکم ایفا است و ضامن حق رجوع خواهد داشت و در این موارد ضامن، قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین می‌گردد و با این بیان رضایت و اذن مدیون نیز شرط نیست.



* اگر در فرض فوق علی به پدر خود بدهکار بود و رضا از دین علی  مقابل احمد به نحو تضامنی ضمانت کند، هر گاه دین از ذمة مضمون‌عنه ساقط شود(به علت ایجاد مالکیت مافی‌الذمه) چون او خود مدیون اصلی بوده است و مالکیت مافی‌الذمه مانند پرداخت دین توسط خود او است ذمة ضامن بری می‌گردد. مثلاً اگر مضمون عنه (علی )وارث مضمون‌له (احمد) باشد و با فوت او، مالک مافی‌الذمه خود شود وجهی برای رجوع مضمون عنه به ضامن وجود ندارد.



گروه حقوقی یاز




-وبلاگ حقوقی سیاری



civillawthesis.blog.ir






برای دریافت نمونه بسته به شماره 09120157862 پیامک بفرستید.








مورد آنکه رضا و علی دوست صمیمی یکدیگرند.رضا به احمد که پدر علی است 10 میلیون تومن بدهکار است .علی به خاطر رابطه دوستی ضمانت رضا را در برابر پدرش(احمد) به نحو تضامنی بر عهده میگیرد، حال اگر احمد فوت نماید، علی دو وصف بدهکار و بستانکار را جمع می کند و  تمام دارایی پدر به او می‌رسد و از جمله دیون او.(اتحاد داین و مدیون در یک شخص).

از طرفی  مالکیت مافی‌الذمه در حکم ایفا است و ضامن حق رجوع خواهد داشت و در این موارد ضامن، قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین می‌گردد و با این بیان رضایت و اذن مدیون نیز شرط نیست

* اگر در فرض فوق علی به پدر خود بدهکار بود و رضا از دین علی  مقابل احمد به نحو تضامنی ضمانت کند، هر گاه دین از ذمة مضمون‌عنه ساقط شود(به علت ایجاد مالکیت مافی‌الذمه) چون او خود مدیون اصلی بوده است و مالکیت مافی‌الذمه مانند پرداخت دین توسط خود او است ذمة ضامن بری می‌گردد. مثلاً اگر مضمون عنه (علی )وارث مضمون‌له (احمد) باشد و با فوت او، مالک مافی‌الذمه خود شود وجهی برای رجوع مضمون عنه به ضامن وجود ندارد

گروه حقوقی یاز-وبلاگ حقوقی سیاری 




عقود مبادله ای عقودی با بازدهی ثابت هستند که نرخ سود تسهیلات در قالب آنها می تواند نرخ ثابتی باشد و عقود فروش اقساطی، جعاله، اجاره به شرط تملیک و قرض الحسنه جزء این عقود محسوب میشوند. عقود مشارکتی نیز شامل عقود مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مضاربه، معامله سلف و سرمایه گذاری مستقیم می شود.

 

 به استناد ماده ی 73 قانون پولی وبانکی مصوب سال 81 بانک در پرداخت تسهیلات در قالب عقود مبادله ای یا غیر مبادله ای باید قوانین آئین نامه ها و سایرمقررات ومصوبات جاری را رعایت کنند؛ بنابراین درج شرط سود مقطوع و همچنین تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی در تسهیلات اعطایی مشارکت، در تعارض با مفهوم عقد مشارکت مقرر در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا می باشد و صحیح نیست؛ اما تعیین سود مورد انتظار در قرارداد از نوع عقود غیر مبادله ای چون عقد مشارکت با قوانین و مقررات جاری مغایرتی ندارد.

صورت‌جلسه نشست قضائی، استان گیلان، 1396/5/16

 

پ.ن:در قراردادهای مشارکتی ممکن است ابتدای قرارداد، سهم سود بانک و نرخ سود انتظاری را برآورد کرد؛ اما سود واقعی در پایان قرارداد معلوم می‌شود و به‌صورت طبیعی از موردی به مورد دیگر متفاوت خواهد بود؛ چنان‌که ممکن است برای قرارداد خاصی نرخ سود صفر و حتی منفی باشد؛ در نتیجه سود بانک از محل قراردادهای مشارکتی متغیر و در پایان دورة مالی معلوم می‌شود.

 

 

 

 


طبق رای وحدت رویه دیوان عالی کشور شماره 544، اگر مالک بخواهد سندی را که زمین شهری بابت ملک خود گرفته است ابطال کند باید ببیند زمین شهری آن ملک را به دلیل موات بودن تملک کرده یا به دلیل نیاز در طرح های عمرانی.

 

 

 

اگر به دلیل موات بودن گرفته باشد، مالک می تواند مستقیما به دادگاه عمومی شکایت کند ولی اگر به دلیل استفاده در طرح های عمرانی گرفته باشد، مالک ابتداء باید به دیوان عدالت اداری برود و ثابت کند که سازمان زمین شهری اشتباه کرده است و سپس برای احقاق حق خود به دادگاه عمومی مراجعه کند.

 

 

 

 


اگر ملکی که در طرح تملک شهرداری و دستگاه های دولتی قرار گیرد، تجاری باشد، آیا دستگاه تملک کننده و شهرداری باید بابت حق کسب و پیشه و سرقفلی هم پولی پرداخت کنند یا خیر؟

 

پاسخ:

اماکن تجاری که دارای فعالیت تجاری باشند، چنانچه تابع مقررات قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 بوده و در اجرای طرح شهرداری قرار گیرد، باید حق کسب و پیشه با رعایت مقررات لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/58 شورای انقلاب جمهوری اسلامی به مستأجر پرداخت شود

 

اما همین اماکن تجاری چنانچه تابع قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 باشد، اولاً در صورت صدور رأی قطعی بر قلع و قمع سرقفلی منتفی می‌شود.

 

ثانیاً در صورتی‌که در طرح اجرائی شهرداری قرار گیرند، حق سرقفلی به آن‌ها تعلق می‌گیرد. بر حسب مورد که طبق این قانون مخصوصاً بند 2 ماده 9 آن، حق سرقفلی به مستأجر تعلق بگیرد؛ شهرداری باید آن را به مستأجر و در صورتی‌که به مالک تعلق گیرد، با توجه به اینکه ارزش ملک به میزان سرقفلی مذکور اضافه می‌شود، به مالک پرداخت خواهد شد، ولی در رابطه مستأجر و مالک، مقررات قانونی روابط موجر و مستأجر سال‌های 1356 و 1376 اجرا خواهد شد. پرداخت عوارض موجب ایجاد حق سرقفلی نیست.

 

نظریه می شماره 7/96/885 مورخه 1396/04/21

 

 

 

 

 


دعوایی به خواسته مطالبه سود سهام یک شرکت سهامی خاص توسط یکی از سهامداران شرکت اقامه شده است. خواهان اظهار داشته که ترامه شرکت بر اساس دفاتر غیرواقعی تنظیم یافته است. در این وضعیت آیا دادگاه می‌‌‌‌‌تواند سود شرکت را حسب نظر کارشناس منتخب دادگاه تعیین کند؟

 

 

نظر هیات عالی

 ترامه شرکت در مجمع عمومی عادی با رسیدگی به حساب و سود و زیان مالی قبل، صورت دارایی و مطالبات، دیون شرکت، صورت حساب دوره عملکرد سالیانه شرکت، رسیدگی به گزارش مدیران و بازرسان و امور مربوط به حساب‌های سال مالی تصویب می‌‌‌‌‌شود. چنان‌چه سهامدار شرکت سهامی خاص، مطالبه سود سهام را کرده و مدعی باشد که ترامه شرکت بر اساس دفاتر غیرواقعی تنظیم یافته است، باید ضمن طرح دعوای ابطال مصوبه مجمع عمومی و ترامه، سود واقعی سهام خود را نیز مطالبه کند، در این‌صورت دادگاه با رسیدگی و عندالوم ارجاع امر به کارشناس رسمی، نسبت به دعوای خواهان، اظهارنظر مقتضی خواهد کرد. با این ترتیب صرف دعوای مطالبه سود سهام به نحوی که در سؤال ذکر شده با وجود ترامه، به میزان مازاد بر آن قابل استماع به نظر نمی‌رسد. مطابق بند (2) ماده 258 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت ارائه و انتشار ترامه غیر‌واقع به منظور پنهان داشتن وضعیت واقعی شرکت به صاحبان شرکت مستوجب عقوبت کیفری است. بنابراین، نظر اکثریت مورد تأیید است.

 

نظر اکثریت

مطابق ماده 15 قانون تجارت، امضای ورقه تعهد سهم به خودی خود مستم قبول اساسنامه شرکت و تصمیمات مجامع عمومی صاحبان سهام است. بنابراین، با توجه به این‌که هر سهامدار شرکت سهامی خاص ورقه تعهد سهام را امضا کرده و قائم‌مقام امضا‌کننده آن شده است و با عنایت به این‌که ترامه شرکت نیز از اسنادی است که پس از تهیه توسط هیأت مدیره شرکت به تصویب مجمع عمومی صاحبان سهام رسیده است، درخواست سود شرکت خارج از ارقام مندرج در ترامه ممنوع بوده و دعوای مبتنی بر آن نیز اساساً مسموع نخواهد بود. بنابراین خواهان ابتدا باید دعوای ابطال ترامه را مطرح و پس از ابطال ترامه میزان سود واقعی را مطالبه کند و قبل از ابطال ترامه، دعوا به کیفیت مطروحه قابل استماع نیست.

 

 

 

 

 

 


از جمله مباحثی که در پایان  عملیات اجرای قهری احکام دارای محکوم به مالی و احکام قطعی اام به تنظیم سند رسمی و همچنین عملیات اجرای قهری اسناد ذمه ای  یا اسناد وثیقه ای  رخ می‌دهد تنظیم سند انتقال می باشد .ممکن است محکوم علیه با وجود اخطاریه حضور جهت تنظیم سند انتقال در دفتر اسناد رسمی حاضر نگردد در این وضعیت تنظیم سند انتقال با نمایندگی قانونی نماینده اجرا از سوی محکوم علیه ممتنع  میسر می گردد از این پس سند  انتقال موصوف به صفت اجرایی شده و سند انتقال اجرایی نامیده می‌شود.

 

در مواردی چند به موجب صدور اجراییه دادگاه یا اجراییه مراجع ثبتی و یا هیئت های خاص محکوم علیه مکلف به حضور در دفاتر اسناد رسمی می شود تا مبادرت به تنظیم سند رسمی انتقال نماید با وجود این از حضور خودداری کرده و در نهایت سبب می‌شود که نماینده اجرا جهت امضای سند به دفتر اسناد رسمی فرستاده شود و به نمایندگی اامی -قانونی از جانب ممتنع سند انتقال را امضا نماید این دسته از اسناد سند انتقال اجرایی نامیده می شود که توسط سازمان ثبت اسناد و املاک نمونه های مخصوصی برای تنظیم آنان  تهیه شده و در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار گرفته است.

 

 

 

با تنظیم سند انتقال اجرایی، نیاز به تنظیم سند اقاله یا فک رهن وجود ندارد و خریدار اجرایی ملک می تواند با همان سند انتقال اجرایی، سند مالکیت کاداستری بدون قید رهن دریافت نماید.

 

 

 


  1. ناشر ( دولت ، بانک ها، موسسات مالی و اعتباری، شرکتهای سهامی عام و خاص) با مجوز بانک مرکزی و سازمان بورس اوراق بهادار مجاز به انتشار این اوراق مشارکت هستند.
  2. عامل (شخصیت حقوقی مانند بانک و شرکت کارگزاری) از طرف ناشر اوراق مشارکت را طبق قرارداد عاملیت به فروش میرساند.
  3. درصورت پذیرهنویسی اوراق در بازار فرابورس متعهد پذیره نویسی نسبت به خرید اوراق مشارکتی که ظرف مهلت پذیره نویسی به فروش نرسد متعهد است .
  4. خریداران با خرید این اوراق به ناشر وکالت می توانند تا از طرف آنها و در چارچوب طرح اقدام به فعالیت نمایند .
  5. امین به منظور حفظ منافع دارندگان اوراق مشارکت و حصول اطمینان از صحت عملیات ناشر در طرح نسبت به مصرف وجوه نحوه نگهداری حساب ها و صورت های مالی طرح و قرارداد منعقد شده رسیدگی و اظهارنظر میکند .
  6. عامل از طرف ناشی از سود علی الحسابی را که در ابتدای دولت تعیین شده بود در زمانهای مقرر به دارندگان اوراق مشارکت می پردازد .
  7. ضامن (شخصیت حقوقی) بازپرداخت اصل و سود علی الحساب اوراق مشارکت را تضمین میکند.
  8. چنانچه اوراق مشارکت قابلیت معامله در فرابورس را داشته باشند سرمایه گذاران می توانند اوراق مشارکت خود را از طریق بازار فرابورس به فروش برساند.

ویژگی‌های اوراق مشارکت را می‌توان شامل موارد زیر دانست

 

.1می‌تواند با نام یا بی نام باشد البته اوراق بهادار شرکت‌های بورسی باید با نام باشد و در بورس و فرابورس ایران تنها اوراق مشارکت با نام مورد مبادله قرار می‌گیرد.
.2 قیمت اسمی و مدت مشخص دارد.
.3ناشر موظف است بازپرداخت اصل و سود های علی الحساب را در سررسیدهای مقرر تعهد کند و  دارندگان اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح ها صحیح هستند.
.4صرف وجوه حاصل از واگذاری اوراق مشارکت در غیر اجرای طرح‌های مربوط جایز نیست.
.5 دارندگان این اوراق بر خلاف صاحبان سهام عادی ادعای  حق رای در شرکت ندارند.
.6 قابلیت خرید و فروش در بازار ثانویه و قابلیت تبدیل و تبدیل به سهام را دارند.
.7 در قانون انتشار این اوراق برای دولت تنها در طرح‌های عمرانی- انتفاعی مجاز دانسته شده است.
 
 
 

رئوف سیاری –*نیم نگاهی به ضرورت دادرسی الکترونیک در بحران کرونا

 

به عنوان بخشی از اقدامات اضطراری که در پاسخ به شیوع کروناویروس انجام شده است ، بسیاری از دادگاهها در سراسر جهان مجبور به تعطیلی  یا ابداع روش های جایگزین کار شده اند. به عنوان مثال ، در انگلستان ، تعداد دادگاههایی که برای عموم مردم باز شده اند کاهش یافته است ، اما دادگاه ها همچنان با ضروری ترین  موارد از جمله دادرسی های خاص حضانت را  ادامه می دهند. عالی ترین  دادگاه فرانسه بیشتر مراحل دادرسی را به حالت تعلیق درآورد اما هنوز در حال رسیدگی به امور کیفری فوری ، از جمله استرداد است. نظام  دادگاهی ایتالیا تعطیل شده است ، و دیوان عالی کشور فعالیت های خود را تحت فشار گسترده ای از کروناویروس دولت متوقف کرده است.تعطیلی دادگاه ها میتواند آثار سویی را بر داشته باشد. حمایت از حقوق متهمان یکی از سنگ بنای چارچوب حقوق بشر است و تعطیلی  دادگاه ها  "حمایت های قانونی و اساسی" برای متهمین  را از بین ببرد که  این وضعیت در بازداشت قبل از محاکمه بسیار بیشتر از آنچه معمولاً اتفاق می افتد و ممکن است به از بین رفتن بهداشت روانی متهمان بینجامد .گرچه  بسیاری از کشورها از  آزادی برخی از بازداشت شدگان پیش از محاکمه خبر داده اند اما این وضعیت در تمامی  نقاط یکسان نیست .بنابراین باید چاره را در ادامه فعالیت های دادگاه و نه تعطیلی آن یافت.

در دنیای کنونی اهمیت فناوری اطلاعات بر کسی پوشیده نیست .امروزه بسیاری از شرکت ها و سازمان های دولتی و غیر دولتی امور خود را از طریق فناوری های ارتباطی حل می کند کنند در این زمینه مباحث حقوقی نیز مستثنی از قضیه نیست حقوقدانان همواره در سعی و تلاش بودند تا اجرای عدالت را در زمان کمترین زمان ممکن را در کمترین زمان ممکن محقق سازند و اعتماد که مردم را را به دستگاه قضایی افزایش دهد هند امروزه با توجه به به وقوع حوادثی که که خارج از از وقوع حوادثی که غیر مترقبه تلقی می شود میتواند  در ساز و کار دادرسی  تفاوت هایی را ایجاد کند.

 یکی از این مباحث  موضوع  جلسات دادرسی است  و  اکنون که  ویروس کرونا سلامتی بشر را تهدید می کند لازم است تدابیری استفاده شود  تا  بتواند علاوه بر حفظ حقوق اشخاص  و عدم نقض حقوق اساسی آنان  باعث تداوم جلسات رسیدگی شود. یکی از این راه حل ها  بحث دادرسی الکترونیکی است .

 دادرسی الکترونیکی یا دادرسی آنلاین به معنی استفاده از سیستم های الکترونیکی و انجام فعالیت ها به روش غیر از سنتی می باشد. در روش سنتی ما  شاهد تجمع در محیط دادگاه ها هستیم اما وضعیت  حاد کنونی که می تواند سلامت جامعه را به شدت تحت تأثیر قرار دهد و باعث افزایش آمار مبتلایان ویروس شود نظام قضایی باید  از ابزارهای نوین در دستگاه های قضایی استفاده کند  که  این امر در واقع تغییر ماهیت رسیدگی نیست بلکه تنها در ساختار خارجی رویه ها  می باشد. در این نوع دادرسی در طول دادرسی صرفاً اشخاص حضور فیزیکی  در جلسه  محاکمه ندارند. ساز و کارهای مرتبط با این امر در قانون ایران قابل توجه است. در سال ۱۳۹۲ قانون آیین دادرسی الکترونیکی به  تصویب رسیده و  در تاریخ24/5/1395 در راستای اجرای مواد ۱۷۵ و ۱۷۶ قانون آیین دادرسی کیفری آیین نامه نحوه استفاده از سامانه های رایانه ای یا مخابراتی به تصویب قوه قضاییه رسیده است. بنابراین  کشور در وضع کنونی برای بهره گیری از خدمات دارسی الکترونیکی با مانعی مواجه نیست.بنابراین  از لحاظ قانون گذاری این گونه نیست نظام قضایی ایران با دادرسی الکترونیکی بیگانه باشد. دادرسی الکترونیکی  در پی تغییر فرهنگ دادرسی و منطقی ساختن زمان تحقیق دادرسی به ارتقای کیفیت تحقیق می باشد که این امر  مستم ارتقای سطح امنیت شبکه های الکترونیکی و بانک های اطلاعاتی می باشد .از  مزایای دادرسی الکترونیکی باید به فرامرزی بودن دادرسی الکترونیکی اشاره کرد .گاهی مواقع پیش می آید که اشخاص ذینفع در دعوا امکان حضور فیزیکی در دادگاه را ندارند اما امکان شرکت در ویدیئو کنفرانس را دارند. اگر نظام قضایی بتواند سازوکارهای دادرسی الکترونیکی را محقق نماید این امر از طریق  ویدیو کنفرانس ها به  اشخاص این امکان را می دهد تا در هر محدوده جغرافیایی بتوانند در جلسه دادرسی به صورت مجازی حاضر باشند و به دعاوی آنان رسیدگی شود. فرآیند دادرسی الکترونیکی باعث مکانیز بودن دادرسی می‌شود در این امر اطلاعات پرونده به صورت راحت قابل جستجو و گزارش گیری است و قاضی محترم پرونده برای یافتن ضمائم پرونده ضرورت ندارد تا کل پرونده را جستجو کند بلکه با جستجوی  متن  مورد نظر این امر به راحتی قابل دستیابی است .همانطور که طبق مواد ۴۵ آیین نامه ارائه خدمات الکترونیک قضایی مراحل تشکیل پرونده و اخذ مدارک و مستندات دعوا اخذ امضای الکترونیکی و اخذ هزینه دادرسی به صورت الکترونیکی اجباری است  در حال حاضر این وضعیت میتواند به تشخیص قاضی در خصوص جلسات رسیدگی نیز تبلور یابد.اکنون که سخن از دادرسی الکترونیکی میباشد باید اشاره نمود که فر آیند دادرسی الکترونیکی  از 31 مارس 2020 در آمریکا اجرایی شده است. دادگاههای فدرال در سرتاسر کشور دستوراتی را صادر کرده اند که بیانگر این است که برخی از مراحل دادرسی کیفری از طریق  کنفرانس تلفنی و ویدئو کنفرانس  میتواند محقق شود. این قانون تصریح می کند که مجوز ویدیو کنفرانس  و تلفنی 30 روز پس از پایان تاریخ اضطراری ملی پایان می یابد.در ایالت  فلوریدا نیز قضات توسط دولت محلی (local governments )  با شعار در خانه بمان (stay-at-home)شدیداً تشویق می شوند که هرگونه اقدام فوری دادگاه را از طریق تلفن یا کنفرانس ویدیویی انجام دهند.در ایالت مِین آمریکا نیز به دلیل  کهولت سن قضات و پیشگیری آنان از ویروس کرونا دعاوی کیفری از طریق ویدیو کنفرانس برگزار شود.در ایالت هاوایی نیز عنوان شده است  جلسات دادرسی حقوقی  و کیفری  بر روی یک خط مخابراتی بدون تلفن انجام می شود و آن خط ارتباطات از راه دور برای دسترسی به عموم و رسانه ها ، تا حد امکان ، در دسترس عموم باشد.

 


ماده ۳۳۸بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم

شرح ماده:

بیع عقدی تملیکی(عقدى که ازآن انتقال ملکیّت حاصل مى‌شود یعنى مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده ودر ملکیت طرف دیگر داخل مى‌شود)معوض(عقدی که  هر یک از طرفین در مقابل چیزی که می دهند ،چیز دیگری می گیرند)رضایی(عقدی که بدون تشریفات خاصی منعقد می گرددمثلا بدون تنظیم سند رسمی)لازم(عقدى که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند،مگر در موارد معینه)هست

بیع در اصل عقد رضایی هست و تشریفاتی نیست مگر در مواردی مثل بیع صرف(که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت است)یا بیع سلف در فقه یا پیش فروش آپارتمان ها طبق ماده 18 آیین نامه این قانون

ماده 18 آیین نامه پیش فروش آپارتمانها(اقدام به پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد (۲۳) و (۲۴) قانون رفتار خواهد شد)

کلمه عین در ماده بیع را از اجاره وحتی انتقال حق چون حق خیار  جدا ساخته زیرا بیع تملیک عین به عوض معلوم ولی اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است , با توجه به اطلاق ثمن در ماده مزبوردائره ی اموالی که میتواند ثمن قرار گیرد وسیع تر است و قانون قیدی در باره ی ثمن ندارد و مال,اعم از عین(معین یا کلی) و منفعت و حق میتواند عوض قرار گیردثمن قرارداد(انتقال حق خیار و تحجیر را نمی توان بیع به معنای خاص دانست و این قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادهاست)

تملیک فوری و بدون قیدو شرط جوهر و اساس عقد بیع نیست(دکتر کاتوزیان,عقود معین ج 1 ص 33)

وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است , اگر در عقد بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است,ضرورتی ندارد که مقدار ثمن برابر بهای واقعی باشد(همان)

اگر قصد طرفین بیع باشد و ثمن نامتناسب عقد بیع است مگر عقد حالت  صوری به خود بگیرد که باید به قصد طرفین توجه کرد, در این صورت هر گاه بخواهند بیع را بی عوض یا در برابر ثمن صوری منعقد سازند بیع باطل است (همان)

نرم افزارهای کامپیوتری و همچنین انتقال نیروی برق به علت وجود مستقل آنها  و این که از مال دیگر تولید نمی شود و از وابسته بودن به مال معین تحقق نمی یابد وهمچنین عین بودن آنها می توانند مورد بیع قرار گیرند,اما سر قفلی نمی تواند مورد بیع قرار گیرد(دکتر مهدی شهیدی،عقود معین 1 ص 15)(البته طبق رویه ی فعلی فروش سرقفلی بلامانع است)

ملاک عین، مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است(همان)

منظور ار عین»اموال خارجی محسوس و قابل لمس است و لذا تملیک اموال غیر مادی مثل حق مولف و حق اختراع بیع اصطلاحی محسوب نمی گردد و از آنجا که انتقال مال منحصرا و ااما در قالب بیع نیست،می توان این نقل و انتقالات را طبق ماده 10 قانون مدنی تفسیر کرد(بهتر است کلمه ی عین در ماده ی فوق به مال تبدیل گردد تا نقل و انتقالات اموال غیر مادی هم در قالب بیع بگنجد)(محمد هادی قبولی درافشان،مفهوم بیع و تمییز آن در سایر قراردادها در حقوق ایران و انگلیس ص 49)

اگر در بیع، شرط کنند کنند که هر وقت هر یک از طرفین که بخواهند بتواند آن را فسخ کند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد بیع است زیرا هر شرطی که موجب نادیده گرفتن یکی از عناصر سازنده ی یک عقد باشد آن شرط،شرط خلاف مقتضای ذات آن عقد بوده و به موجب ماده 233 قانون مدنی باطل است(دکتر لنگرودی،دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ص 396)

بیع دین به ثمن نقد صحیح است حتی اگر آن را قبض نکند,خواه دین را به مدیون بفروشد یا به دیگری یا زمان پرداخت دین فرا رسیده بشد یا خیر اما به فروش دین به ثمن موجل باطل است زیرا مصداق بیع کالی به کالی است, و همچنین فروختن دین به بیشتر یا کمتر از آن مقدار صحیح است مگر آنکه بیع ربوی باشد که در این صورت برابری دین با عوض آنها لازم است

به نظر حقوقدانان بین ماده 338 و 183 تناقض وجود دارد چون ماده 183 ازقانون فرانسه  اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه

تفاوت عقد معاوضه و بیع این است که در بیع، مبیع باید عین باشد ولی در معاوضه می‌تواند عین یا منفعت یا حق مالی باشد(برای شناخت ماهیت بیع و معاوضه باید قصد طرفین و عرف مورد توجه قرار گیرد)(همچنین اگر یکی از متعاملین قصدش از مبادله این است که مالیت مالش را در ضمن هر کالایی که باشد حفظ نموده و تحصیل سود کند(مانند تجار)و قصد دیگری این باشد که فقط حاجت خود را رفع کند ،در این صورت شخص اول بایع و شخص دوم مشتری است)(روشنعلی شکاری ،شرح و ترجمه متون فقه ص 28)

خیار مجلس ،حیوان و تاخیر ثمن مخصوص بیع است ودر معاوضه جاری نیست،اخذ به شفعه ناظر به عقد بیع است و در معاوضه حق شفعه برای شریک وجود ندارد،عنصر غالب در عقد بیع دادن پول و یا اسناد تجاری به عنوان ثمن است ولی درعقد معاوضه چنین نیست،تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع خواهد بود ودر عقد بییع جاری خواهد بود ،ولی تلف یکی از عوضین در عقد معاوضه چنین نیست(دکتر بهرام بهرامی،حقوق مدنی 6 ص 23)

بیع و اجاره تفاوت های دارند من جمله:بیع تملیک عین است ولی اجاره تملیک منفعت،عقد بیع همیشگی و دائمی است ولی اجاره موقتی ،قاعده تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال البایع»اختصاص به عقد بیع دارد و در اجاره جاری نیست،عقد بیع ،عقد غیر تدریجی و فوری است ولی ئاجاره عقد تدریجی و مستمر است،حق ناشی از بیع حق عینی است ولی حق حاصل از اجاره شخصی و دینی است(همان ص 25)

شرط بازخرید در بیع  صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد زیرا در این مورد خریدارواقعا مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود و تملیک و تملک صورت می گیرد مثل آنکه معامله ای منعقد گردد به شرط آنکه خریدار پس از مدتی آن را به فروشنده بفروشد.مثلا دولت ماشین آلات کشاورزی را به کسی می فروشد،به شرط این که پس از استفاده ازآن مجددا وبه قیمت روز به او بفروشد(شرط بازخرید در بیع ،علی کبر ایزدی فر،نشریه دانشکده الهیات دانشگاه مشهد،ش 52 ص 4)

نظریه شماره7/3699-11/7/1379 ا . ح . ق(در صورت رعایت مقررات ارزی کشور شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در صورت داشتن ارز خارجی و اجازه هزینه آن می توانند ثمن معامله را به جای ریال با ارز خارجی دیگری پرداخت نمایند)

 


1.این که قانون مدنی درماده338 بیع را به تملیک عین به عوض تعریف می کند، و از تعهد به معنای به عهده گرفتن انجام کار سخن نمی گوید،به مدد توسعه ای است که تعهد در مصطلح فقها واجد آن است،توسعه به معنای تعهد می تواند تعارض ظاهری مواد 338 و 183 را رفع نماید(به نوعی انتقال مالکیت نیز در قالب تعهد قرار می گیرد)(سید مهدی دادمرزی،مفهوم عقد در قانون مدنی،نشریه پژوهش های علوم انسانی،ش4 ص 69ال م)

2. تعریف بیع عبارت است از:تملیک عین بعوض معلوم» لذا با توجه به تعریف فوق فرق بین بیع و معاوضه تنها از نظر قصد طرفین معامله است. چرا که تعریف مندرج در مادۀ 338 ق. م. و همچنین در فقه تعریف معاوضه هم مى‌باشد. لذا مى‌توان گفت که بیع نوعى معاوضه است و موارد دیگر مثل قرض و اجاره هم نوعى معاوضه محسوب مى‌گردد(سید محمد بجنوردی، قواعد فقهیه ج‌1 ص 294)

 



www.nokatehoghughi.blog.ir


ماده ۷۷۱ رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. رهن‌دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند

شرح ماده:

اگرشخصی به دیگری 100 میلیون تومان بدهی داشته باشد و قرار باشد برای تضمین بدهی خود ماشین خود را به رهن بگذارد؛در این مثال کسی که مدیون است و برای تضمین بدهی اتومبیل  خود را به رهن نهاده است راهن و کسی  که اتومبیل نزد او به رهن گذاشته شده است مرتهن و خود اتومبیل عین مرهونه یا رهینه نامیده می شود

رهن یا گرو گذاشتن، آن است که بدهکار مالی را نزد طلبکار میگذارد تا اگر طلب او را به موقع پرداخت نکرد، طلبکار بتواندطلب خود را از آن مال بردارد

هدف از رهن این است که طلبکار برای وصول حق خود وثیقه عینی پیدا کند و رهن تضمینی باشد تا طلبکار اطمینان پیدا کند در صورت عدم پرداخت بدهی راهن ، مرتهن با فروش عین مرهونه حق خود را استیفا کند (در رهن مالکیت راهن از بین نمی رود)

واژه ی رهن با وثیقه فرق می کند،وثیقه جز جوهره ی رهن است و شاکله ی آن را تشکیل می دهد،وثیقه اعم از رهن است و شامل ضمان عقدی و امثالهم می شود

رهن وثیقه عینی است بر خلاف ضمان و کفالت که وثیقه شخصی است(قانون مدنی کلمه وثیقه را در ماده فوق در معنی وثیقه عینی به کار برده است)

منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینى است، نه وثیقه شخصى؛ زیرا در وثیقه شخصى، ذمّه بیگانه‏اى بر ذمّه بدهکار اصلى، ضمیمه مى‏شود و بدین وسیله آن را تضمین مى‏کند.در وثیقه عینى، طلبکار بر مال معینى از اموال بدهکار، حق عینى مى‏یابد، بدین معنى که به هنگام وصول طلب، بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست، او استفاده مى‏کند، مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفى کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب، همیشه محفوظ مى‏ماند و طلبکار، مى‏تواند آن را در دست هر کس بیابد، توقیف سازد (دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج3، ص468)

عقد رهن،عقد تشریفاتی(قبض شرط صحت)عقد تبعی(باید قبلا دینی وجود داشته باشد)مسامحه ای،مجانی و بلاعوض، لازم از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است(مرتهن می تواند  هر وقت خواست  رهن را به هم زند بر خلاف راهن)

رهن عقدی است عینی یعنی قبض عین مرهونه از شرایط صحت رهن است،حق عینی هم به نوبه ی خود حق تقدم و تعقیب به مرتهن می دهد،اما این حق عینی را مانندحق انتفاع نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد ،این حق استقلال ندارد و تابع وجود دین است،برای تضمین به وجود می آید و با پرداخت از بین می رود(دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج 4 ص 442)

عقد رهن، عقدی تبعی است و مادام که دین باقی است و به سببی از اسباب قانونی مانند ادای دین، ابراء، تهاتر و تبدیل تعهّد مدیون بری نشده است، رهن باقی خواهد بود(رهن می تواند به صورت معاطات باشد)

عناصر اختصاصی رهن عبارت است از :الف)وجود دین، خواه این دین  ناشی از عقد قرض باشد یا عقد دیگر(مانند ثمن نسیه عقد بیع) و یا ناشی از عقود نباشد مانند نفقه زوجه که دین شوهر است و به حکم قانون ولی به مناسبت عقد نکاح به وجود می آید خواه زوجین به آن رضایت بدهند یا خیر ب)مال مورد رهن باید عین باشد و از حقوق مانند حق تحجیر و حق خیار نباشد (عین عبارت است از اشیاء مادی موجود در خارج و یا در ذمه به شرط این که وجود مستقل داشته باشد) پ)مال مورد رهن قابلیت قبض و تسلیم را داشته باشد ت)قبض رهینه با اذن راهن باشد وگرنه اثری ندارد جمدتی برای وثیقه معین نگردد و دائمی نباشد چ)عین مرهونه از چیزهایی باشد که قابل فروش باشد (دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،رهن و صلح ص 9)

رهن بر دو قسم است :الف)رهن ابتدائی یا تبرعی (عبارت است از اینکه کسى مال خود را بدون اجازه و درخواست بدهکار، نزد طلبکار بابت بدهی او گرو بگذارد،در این رهن راهن اامی به گرو دادن ندارد و صرفا به خاطر ملاحظاتی اقدام به عقد رهن می کند )ب)رهن ضمن عقد لازم که تقسیم می شود به رهن به صورت شرط فعل یا  رهن به صورت شرط نتیجه: در این حالت ضمن عقد لازمی یک طرف در مقابل طرف دیگر متعد می شود که مال معین خود را به رهن بدهد،در رهن به صورت شرط فعل مشروط علیه بعد انعقاد عقد لازم و با انعقاد عقد رهن مم است رهینه را به اقباض دهد و در رهن به صورت شرط نتیجه پس از انعقاد عقد لازم که رهن به صورت شرط نتیجه در ضمن آن قرار داده شده است باید مال مورد رهن را به مرتهن تحویل دهد بدون آن که محتاج به انعقاد عقد دیگری باشد(همان ص 15)

می صغیر ممیز و سفیه می  توانند قبول رهن نمایند و برای طلبی که دارند مالی را به عنوان وثیقه بپذیرند زیرا با جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن هیچ گونه ضرری برای صغیر و سفیه متصور نیست(در رهن اهلیت راهن لازم است ولی مرتهن می تواند صغیر ممیز یا سفیه باشد،زیرا که عقد رهن به سود اوست)(دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی  ج 2 ص 335)

با این که در فقه نظرعده ای بر دائمی بودن رهن است و  ازشرایط صحت رهن  به شمار می رود ولی در قانون از آن سخنی به میان نیامده،اما اگر مدت رهن طوری معین گردد که پیش از فرا رسیدن موعد دین از بین برود،عقد باطل و شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد است(همان)

با عنایت به مقررات قانون مدنی، عدم ذکر مدت لطمه ای به صحت قرارداد وثیقه وارد نمی نماید. مضافا مطابق ماده 226 قانون مدنی و سیاق عبارات مندرج در قرار داد وثیقه مزبور که بنظر می رسد اختیار  تعیین زمان انجام تعهد با وثیقه گیرنده است، عدم ذکر مدت نافی مطالبه حق مشارالیه نمی باشد( نظریه می دفتر حقوقی کانون سردفتران و دفتریاران )

رهن مال غیر منقول از طرف قیم باید اولا با رعایت غبطه محجور باشد و ثانیا با تصویب دادستان باشدو  رهن اموال منقول فقط رعایت غبطه و صلاح محجور از طرف قیم کافی است و نیازی به تصویب دادستان ندارد (قیم باید قبل از رهن و فروش اموال منقول مولی علیه، از دادستان اجازه بگیرد و اگر چنانچه بدون اجازه دادستان اموال منقول مولی علیه را بفروشد یا رهن بدهد و دادستان فروش و رهن راتنفیذ نکند معامله باطل است، اگرچه در فروش و رهن مصلحت مولی علیه رعایت شده باشد)) 

در رهن می توان شرط خیار کرد که در این صورت هم عقد و هم شرط صحیح خواهد بود

عقد رهن با اقاله، پرداخت دین،فسخ عقد از سوی مرتهن،ابرای ذمه ی راهن به وسیله مرتهن و تلف مال مرهونه منحل می شود

برای  هر دین می توان رهن داد ،خواه دین حال باشد یا موجل،خواه ناشی از عقود باشد یا وقایع خارجی(مثل ااتلاف مال غیر)یا ناشی از حکم قانون(مثل دیون مالیاتی)(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،مجموعه محشی قانون مدنی ص396))

در رهن مالی به عنوان وثیقۀ دین به مرتهن پرداخت میشود که هرگاه نتوانست طلب خود را وصول نماید، از طریق فروش آن مال، بتواند به حق خود برسد. قهرا وجود دین قبل از انعقاد عقد رهن، امری لازم و ضروری است؛ خواه این دین ناشی از عقد قرض باشد یا عقد دیگر و یا ناشی از عقود نباشد، مانند نفقۀ زوجه که دین شوهر است به حکم قانون. و مانند تعهدات ناشی از اتلاف و تسبیب و به طور کلی اسباب ضمان قهری(دکتر حبیب الله طاهری ج 4،حقوق مدنی  ص 523)

قبض شرط صحت رهن است ،پس اگر راهن قبل ازقبض دادن مورد رهن دیوانه شود یابمیرد یابیهوش گردد یارجوع نماید رهن باطل می گرد(در مورد این که رهن به معاطات نیز صورت می گیرد بین حقوقدانان و فقها اختلاف است)

ماده 3 قانون رهن اموال منقول درمعاملات بانکی بند6-7-8-9(رهن دهنده : شخصی است که مالک مرهونه بوده ومعمولاً دین تابع رهن بر ذمه وی می باشد.هرگاه مالک مرهونه ومدیون اشخاص مختلف باشند ، دراین صورت رهن دهنده شخصی است که مالک مرهونه بوده ومدیون شخصی است که دین بر ذمه وی باشد رهن گیرنده : شخصی است که عقد رهن بمنظور تضمین دین به نفع وی، انشأ میگردد حق رهن : حق عینی در اموال منقول در حال یا آینده می باشد که ذریعه آن یک یا بیشتر دیونی که قبل یا بعد ازعقد توافقنامه رهنی به میان آید ، تضمین مرهونه : مال منقولی است که بمنظور تضمین دین به رهن گذاشته شده و میتواند در داخل یا خارج کشور موقعیت داشته یا ماحصل مال منقول باشد)  

رهن اقسام مختلفی دارد من جمله :الف)رهن قضائی:که به موجب آن مال محکوم علیه یا خوانده دعوی که به موجب قرار تامین دادگاه ،توقیف می شود رهن قضائی نام دارد ب)رهن مدنی:هر رهن،رهن مدنی است که مگر اینکه صریحا مشمول تعریف رهن تجاری گردد پ)رهن معاد:که نام دیگر بیع شرط است که با دادن ثمن ،مبیع به بایع بر می گردد ت) رهن تصرف:عقد رهنی که مال مورد رهن بعد از اقباض به مرتهن در تصرف مرتهن بماند و او از منافع آن بهره مند گردد(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی حقوق ص 388)

رهن قضایی آن است که هر حکم که از دادگاه صادر شود و متضمن اام به تعهدی باشد معادل محکوم به خود به خود بر روی کلیه اموال غیر منقول محکوم علیه ایجاد رهن قضائی می کند(فتح الله سواد کوهی،رهن قضائی در حقوق فرانسه و مقایسه آن با حقوق ایران ص 9)

 

 رهن باید چیزى‌ باشد که در حین انقضاى‌ مدت دین توان استیفاى‌ حق خودرا از آن کرد پس نمى‌توان گفت که منافع خانه، رهن دینى‌ باشد که از من مى‌خواهى‌ و خانه در نزد تو باشد که از منافع آن استیفاى‌ حق خود بکنى‌ در حین انقضاى‌ مدت دین

در مورد رهن کردن خانه نظر مبارک چیست ؟ جواب : اگر صاحب خانه منزل خود را اجاره دهد و در ضمن عقد اجاره با مستأجر شرط نماید که یک میلیون تومان قرض الحسنه به او بدهد تا مدت معلومی مانعی ندارد (استفتائات آیت الله شاهرودی ص144)



www.nokatehoghughi.blog.ir


آخرین مطالب

آخرین ارسال ها

آخرین جستجو ها